혼인신고는 있는데 부부로 산 적이 없다면 — 혼인무효가 인정되는 경계

이 글은 가사 실무에서 드물지 않게 나타나는 상황을 바탕으로, 이해를 돕기 위해 등장인물과 세부 사정을 가상으로 구성한 사례 이야기입니다. 특정 사건이나 의뢰인과는 관련이 없습니다.

혼인신고는 있는데, 함께 산 적은 없었습니다

한 남성은 소개를 통해 외국에 사는 상대를 알게 되었고, 몇 차례 만난 끝에 한국에서 혼인신고를 마쳤습니다. 곧 함께 살 수 있으리라 생각했지만 상대는 끝내 입국하지 않았고, 얼마 지나지 않아 연락도 닿지 않게 되었습니다. 그렇게 여러 해가 흘렀습니다. 서류상으로는 분명히 배우자가 있는 사람인데, 부부로 살아 본 시간은 하루도 없었습니다.

뒤늦게 정리를 결심한 그가 가장 먼저 던진 질문은 “이혼을 어떻게 하느냐”가 아니었습니다. “애초에 이 혼인이 성립하기는 한 것인가”였습니다. 결혼생활의 실체가 처음부터 없었던 경우, 한국 법은 이혼과는 다른 길을 두고 있습니다. 혼인무효입니다. 다만 이 길은 많은 분이 기대하는 것보다 문이 좁고, 잘못 고르면 몇 해를 되돌려야 하는 선택이기도 합니다.

이혼·혼인취소·혼인무효 — 세 갈래는 어떻게 다른가

세 제도를 가르는 기준은 문제가 언제 생겼는가입니다. 혼인신고를 하던 그 시점에 이미 문제가 있었다면 무효 또는 취소의 영역이고, 함께 살아가는 과정에서 사이가 나빠졌다면 이혼의 영역입니다. 이 구분을 놓치면 청구 자체가 각하되거나 기각될 수 있습니다.

절차상으로도 자리가 다릅니다. 혼인의 무효는 가정법원 전속관할의 가류 가사소송사건, 혼인의 취소는 나류 가사소송사건으로 각각 구분되어 있습니다(가사소송법 제2조 제1항). 혼인의 무효·취소를 원인으로 한 위자료 청구는 다류 사건입니다.

민법 제815조 — 무효사유는 법이 정한 경우로 한정됩니다

혼인무효는 당사자가 “무효라고 생각하면” 되는 것이 아니라, 법이 정해 둔 사유에 해당해야 합니다. 민법 제815조는 다음의 경우를 무효사유로 열거하고 있습니다.

1. 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때
2. 혼인이 제809조 제1항(8촌 이내의 혈족 사이의 혼인 금지)을 위반한 때
3. 당사자간에 직계인척관계가 있거나 있었던 때
4. 당사자간에 양부모계의 직계혈족관계가 있었던 때

참고 — 위 제2호에 대해서는 헌법재판소가 2022. 10. 27. 헌법불합치 결정을 하면서 2024. 12. 31.을 시한으로 개정하도록 하였습니다(2018헌바115). 현행 조문에는 그 결정 내용이 참고자료로 함께 표시되어 있어, 근친혼이 문제 되는 사안이라면 그 시점의 조문 상태와 결정의 효력 범위를 개별적으로 확인할 필요가 있습니다.

실제 상담에서 문제가 되는 것은 거의 언제나 제1호입니다. 나머지 사유는 친족관계라는 객관적 사실로 판가름 나지만, 제1호는 “혼인의 합의가 있었는가”라는, 눈에 보이지 않는 사정을 법원이 사후에 판단해야 하기 때문입니다.

“혼인의 합의가 없는 때”는 무엇을 뜻하나

대법원은 제815조 제1호의 ‘혼인의 합의가 없는 때’를 “당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 없는 경우”로 새기고 있습니다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010므574 판결 등).

여기서 많은 분이 오해하시는 지점이 있습니다. “결혼생활이 파탄 났으니 애초에 진심이 아니었던 것 아니냐”는 생각입니다. 그러나 법원이 보는 것은 혼인신고를 하던 그 시점의 의사이지, 그 뒤에 벌어진 일이 아닙니다. 대법원은 가정법원이 “상대방 배우자에게 혼인신고 당시 혼인의사가 없었던 것인지, 혼인 이후에 혼인을 유지할 의사가 없어진 것인지”를 구체적으로 심리·판단해야 하고, 혼인생활 중에 나타난 몇몇 사정만으로 혼인신고 당시 혼인의사가 없었다고 추단해서는 안 된다고 거듭 밝혀 왔습니다(대법원 2021. 12. 10. 선고 2019므11584, 11591 판결; 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020므13975 판결).

국제결혼에서는 이 기준이 한층 더 신중하게 적용됩니다. 대법원 2022. 1. 27. 선고 2019므287 판결은 한국인 배우자와 베트남 배우자 사이의 사안에서, 양국 법령이 정한 여러 절차를 거치고 상당한 시간과 노력을 들여 혼인에 이르렀다는 점, 언어장벽과 문화·관습의 차이로 혼인생활의 양상이 다를 수 있다는 점을 지적하며, 입국 후 짧은 기간 만에 가출했다는 등의 사정만으로 혼인무효를 인정한 원심을 파기했습니다.

정리하면 이렇습니다. 혼인무효는 “사이가 나빠졌다”로는 인정되지 않습니다. 처음부터 부부가 될 뜻 없이 혼인신고라는 외관만 만들어 냈다는 점이 드러나야 합니다. 서두의 사례처럼 상대가 끝내 입국하지 않고 연락도 끊긴 경우라도, 그것만으로 결론이 정해지는 것이 아니라 혼인에 이르게 된 동기와 경위, 신고 전후의 정황이 함께 평가됩니다.

혼인취소는 시간이 매우 짧습니다

무효사유에는 이르지 못하더라도, 혼인 당시에 이미 있었던 사정을 이유로 혼인을 취소할 수 있는 경우가 있습니다. 민법 제816조는 ① 혼인적령·중혼 등 성립요건 위반, ② 혼인 당시 상대방에게 부부생활을 계속할 수 없는 악질 기타 중대사유가 있음을 알지 못한 때, ③ 사기 또는 강박으로 혼인의 의사표시를 한 때를 취소사유로 정하고 있습니다.

문제는 기간입니다.

• 사기·강박을 이유로 한 취소 — 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날부터 3개월이 지나면 청구할 수 없습니다(민법 제823조).
• 악질 기타 중대사유를 이유로 한 취소 — 그 사유가 있음을 안 날부터 6개월이 지나면 청구할 수 없습니다(민법 제822조).

“속았다는 사실을 알고 나서 마음을 추스르는 사이” 지나가 버리기 쉬운 기간입니다. 무엇이 문제인지 확인하는 일과 어느 청구를 세울지 정하는 일을 뒤로 미룰수록 선택지가 줄어드는 구조라는 점을 유념하실 필요가 있습니다.

이미 이혼했더라도 혼인무효를 확인할 수 있습니다 — 2024년 대법원 판례 변경

종전에는 이혼신고로 혼인관계가 이미 해소되었다면 그 혼인의 무효를 확인해 달라는 소는 ‘과거의 법률관계’에 대한 확인이어서 이익이 없다고 보는 것이 판례였습니다. 이 태도가 2024년에 바뀌었습니다.

“이혼으로 혼인관계가 이미 해소되었다면 기왕의 혼인관계는 과거의 법률관계가 된다. 그러나 신분관계인 혼인관계는 그것을 전제로 하여 수많은 법률관계가 형성되고 그에 관하여 일일이 효력의 확인을 구하는 절차를 반복하는 것보다 과거의 법률관계인 혼인관계 자체의 무효 확인을 구하는 편이 관련된 분쟁을 한꺼번에 해결하는 유효·적절한 수단일 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 혼인관계가 이미 해소된 이후라고 하더라도 혼인무효의 확인을 구할 이익이 인정된다고 보아야 한다.”

— 대법원 2024. 5. 23. 선고 2020므15896 전원합의체 판결

대법원이 든 이유 가운데 특히 눈여겨볼 것은, 무효인 혼인과 이혼은 법적 효과가 다르다는 점(무효인 혼인에는 인척 사이의 혼인금지 규정이나 친족상도례가 적용되지 않습니다), 가사소송법이 배우자가 사망해 혼인관계가 해소된 경우에도 혼인무효 확인의 소를 제기하는 방법을 두고 있다는 점, 그리고 잘못 기재된 가족관계등록부를 정정하려면 그 증빙자료로서 혼인무효 판결이 필요하다는 점입니다. 이와 배치되는 종전 판례(대법원 1984. 2. 28. 선고 82므67 판결 등)는 변경되었습니다.

실무적으로 의미가 작지 않습니다. 서둘러 이혼으로 정리한 뒤 가족관계등록부에 남은 혼인·이혼 기재 때문에 곤란을 겪어 온 분들에게 뒤늦게라도 바로잡을 길이 열린 셈이기 때문입니다. 다만 ‘확인의 이익이 인정된다’는 것과 ‘혼인무효가 인정된다’는 것은 전혀 다른 문제입니다. 문턱을 넘었다는 뜻일 뿐, 제815조의 요건은 여전히 별도로 증명해야 합니다.

무효 판결이 확정되면 무엇이 달라지나

혼인무효 판결이 확정되면 그 혼인은 처음부터 효력이 없었던 것이 됩니다. 이어지는 정리도 필요합니다.

• 가족관계등록부 정정 — 소를 제기한 사람은 판결확정일부터 1개월 이내에 판결 등본과 확정증명서를 첨부해 등록부 정정을 신청해야 합니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조). 무효인 혼인의 기재를 어떤 방식으로 정리할지는 무효사유의 성격에 따라 달라집니다.
• 손해배상 — 과실 있는 상대방에게 재산상·정신상 손해의 배상을 청구할 수 있습니다(민법 제825조가 제806조를 준용). 이 청구는 가정법원의 다류 가사소송사건입니다.

외국인 배우자가 얽혀 있다면 고려할 것이 하나 더 있습니다

국제혼인에서는 판단해야 할 층이 하나 더 생깁니다.

첫째, 준거법입니다. 혼인의 성립요건은 각 당사자에 관하여 그 본국법에 따르고, 혼인의 방식은 혼인을 한 곳의 법 또는 당사자 중 한쪽의 본국법에 따릅니다. 다만 대한민국에서 혼인을 하는 경우 당사자 중 한쪽이 대한민국 국민이면 대한민국 법에 따릅니다(국제사법 제63조). 즉 한국에서 한 혼인신고의 유효 여부와 상대방 본국에서의 성립요건이 각각 검토 대상이 될 수 있습니다(신고 절차 자체에 관하여는 국제결혼 혼인신고 서류 글을 참고하시기 바랍니다).

둘째, 국제재판관할입니다. 국제사법 제56조는 혼인관계 사건에 관하여 부부 중 한쪽의 일상거소가 한국에 있고 마지막 공동 일상거소가 한국에 있었던 경우, 부부 모두가 대한민국 국민인 경우, 대한민국에 일상거소를 둔 대한민국 국민인 원고가 혼인관계 해소만을 목적으로 제기하는 경우 등을 특별관할로 정하고 있습니다. 상대가 한 번도 입국하지 않은 사안에서는 이 관할부터 정리해야 합니다.

셋째, 상대방의 소재를 알 수 없는 경우입니다. 서류를 전달할 방법이 없다고 하여 절차가 막히는 것은 아니지만, 국외에 있는 상대에게 송달을 시도하고 그것이 어려운 사정을 소명하는 과정에서 상당한 시간이 걸립니다. 여기에 두 나라의 신분등록이 서로 어긋나 있는 경우가 겹치면, 어느 쪽 기록을 어떤 순서로 바로잡을지가 별도의 과제가 됩니다.

덧붙여, 상대가 이미 국내에 체류 중인 사안이라면 혼인관계의 정리가 외국인 배우자의 체류자격에도 영향을 미칠 수 있어, 이 부분까지 함께 살펴보는 편이 좋습니다.

하나의 청구만 걸어서는 안 되는 이유

혼인무효는 인정 문턱이 높습니다. 그래서 실무에서는 혼인무효를 주위적으로, 이혼(또는 혼인취소)을 예비적으로 함께 구성해 두는 경우가 많습니다. 무효가 인정되지 않더라도 혼인관계를 정리하는 결론에는 이를 수 있도록 하기 위해서입니다.

다만 이 구성은 단순히 청구를 두 개 적어 넣는 문제가 아닙니다. 무효를 다투는 논리와 이혼을 구하는 논리는 서로 다른 사실을 전제로 하기 때문에, 한쪽을 강하게 주장하다 다른 쪽 근거를 스스로 약화시키는 일이 생길 수 있습니다. 어떤 순서로 무엇을 어디까지 주장할지가 결과를 가르는 지점이 되고, 여기에 국제혼인의 준거법·관할·송달 문제까지 겹치면 사안은 빠르게 복잡해집니다.

서류에 남은 혼인이 마음에 걸린다면

혼인신고만 남고 결혼생활은 없었던 시간을 오래 안고 지내신 분들은, 그 사실을 꺼내는 것 자체를 부담스러워하시는 경우가 많습니다. 그러나 가족관계등록부에 남은 기재는 재혼, 상속, 각종 신고와 증명 과정에서 예상하지 못한 순간에 다시 나타납니다. 2024년 대법원 판례로 뒤늦게 바로잡을 길이 넓어진 만큼, 늦었다고 단정하기 전에 내 사안이 무효·취소·이혼 가운데 어디에 해당하는지부터 확인해 보시기를 권합니다.

여해법률사무소는 외국인 배우자가 얽힌 혼인·이혼 사건을 다루어 왔습니다(관련 업무는 국제이혼 안내에서 보실 수 있습니다). 사정을 충분히 들은 뒤, 지금 어떤 청구가 가능하고 무엇이 쟁점이 되는지부터 함께 정리해 드립니다.

자주 묻는 질문

Q. 혼인신고만 하고 한 번도 같이 살지 않았으면 혼인무효인가요?

그것만으로 자동으로 무효가 되지는 않습니다. 민법 제815조 제1호는 ‘혼인의 합의가 없는 때’를 무효사유로 정하고 있는데, 대법원은 이를 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 없는 경우로 보며, 판단 시점은 혼인신고 당시입니다. 동거하지 않았다는 사정은 중요한 정황이지만, 혼인에 이르게 된 동기와 경위, 신고 전후의 사정이 함께 평가됩니다.

Q. 속아서 결혼한 경우에는 혼인무효인가요, 혼인취소인가요?

사기로 혼인의 의사표시를 한 경우는 원칙적으로 무효가 아니라 취소사유입니다(민법 제816조 제3호). 그리고 사기를 안 날부터 3개월이 지나면 취소를 청구할 수 없습니다(제823조). 다만 상대방에게 애초에 부부가 될 뜻이 전혀 없었다고 볼 사정이 있다면 무효가 문제 될 여지도 있어, 어느 쪽으로 구성할지는 사실관계를 살펴봐야 합니다.

Q. 이미 이혼신고를 마쳤는데 이제 와서 혼인무효를 구할 수 있나요?

가능합니다. 대법원은 2024. 5. 23. 선고 2020므15896 전원합의체 판결로, 이혼으로 혼인관계가 해소된 뒤에도 특별한 사정이 없는 한 혼인무효 확인을 구할 이익이 인정된다고 보아 종전 판례를 변경했습니다. 다만 소를 제기할 수 있다는 것과 무효가 인정된다는 것은 별개이며, 제815조의 요건은 그대로 증명해야 합니다.

Q. 외국인 배우자가 한국에 온 적이 없고 연락도 되지 않는데 소송이 가능한가요?

상대방의 소재를 알 수 없다는 사정만으로 절차가 막히지는 않습니다. 다만 국제사법 제56조에 따른 국제재판관할이 인정되는지, 혼인의 성립요건에 관하여 어느 나라 법이 적용되는지(국제사법 제63조), 국외에 있는 상대방에게 어떻게 서류를 전달할지가 차례로 문제 되어 통상의 사건보다 기간이 길어집니다. 두 나라의 신분등록을 함께 정리해야 하는 경우도 많아, 시작 전에 전체 구도를 잡아 두는 편이 좋습니다.

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여해법률사무소 김평호 변호사 (Pyoung-ho Kim)
한국 변호사, 사법시험 합격, 사법연수원 제43기 수료.
대한변호사협회 이혼 전문 변호사 등록. 2021년 우수변호사상 수상.
2014년 이래 민사·형사·가사 등 전 분야 누적 500건 이상의 사건 담당.
서울특별시 서초구 법원로 16, 406호(서초동, 정곡빌딩)

본 글은 혼인의 무효·취소에 관한 일반적인 법률 정보 제공을 위한 것으로, 구체적 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 법령과 판례는 개정·변경될 수 있고, 개별 사안의 결론은 사실관계와 증거에 따라 달라집니다.

김평호 변호사

대한변호사협회 · 사법연수원 43기 · 2021 우수변호사상 · 2014년부터 전 분야 누적 500건 이상