형사 항소, 판결 선고일부터 7일 — 항소이유서 20일과 형이 줄지 않는 이유

이 글의 도입 사례와 뒤의 재구성 사례는 이해를 돕기 위해 여러 사안을 일반화한 가상의 상황이며, 특정 사건이나 의뢰인과는 관련이 없습니다.

선고 당일 법정에서는 주문이 먼저 읽힙니다. 이유의 요지는 그 뒤에 설명되지만, 형이 얼마인지 들은 순간부터는 뒷말이 잘 들어오지 않는다고들 하십니다. 가족은 법정을 나와 “판결문을 받아 보고 나서 생각하자”고 이야기합니다. 그런데 판결문을 우편으로 받는 날은 항소 기간의 기산점이 아닙니다. 기간은 이미 선고된 그날부터 흐르고 있습니다.

형사 항소에는 서로 다른 두 개의 기간이 있고, 그중 어느 하나만 놓쳐도 사건은 내용에 대한 판단 없이 끝납니다. 그리고 기간을 모두 지켰다고 해도, 항소심에서 형이 줄어드는 경우는 흔히 생각하는 것보다 좁습니다. 아래에서는 법이 각 단계에서 무엇을 요구하는지, 대법원이 항소심의 양형 판단에 관하여 어떤 기준을 세워 두었는지, 그리고 상고심에서는 어떤 주장이 아예 받아들여지지 않는지를 정리합니다.

판결이 선고된 날, 이미 시작된 두 개의 기간

우리 형사소송법은 항소를 두 번의 별개 행위로 나누어 둡니다. 이 구조를 모른 채 “항소했으니 되었다”고 안심하는 사이에 두 번째 기간이 지나가는 일이 적지 않습니다.

첫 번째는 항소장입니다. 항소의 제기기간은 7일이고(제358조), 항소장은 항소법원이 아니라 판결을 선고한 원심법원에 제출합니다(제359조). 기산점은 판결문을 송달받은 날이 아니라 선고일입니다. 교도소나 구치소에 있는 피고인이 기간 안에 교도소장·구치소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 항소장을 제출한 때에는 기간 내에 항소한 것으로 봅니다(제344조 제1항).

두 번째는 항소이유서입니다. 항소법원이 기록을 송부받으면 즉시 항소인과 상대방에게 그 사유를 통지하고(제361조의2 제1항), 그 통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출해야 합니다(제361조의3 제1항). 이 기간을 지키지 못하면 항소법원은 결정으로 항소를 기각합니다. 즉 항소이유의 당부(當否)를 따져 보지도 않고 사건이 끝납니다. 예외는 직권조사사유가 있거나 항소장 자체에 항소이유의 기재가 있는 경우뿐이고(제361조의4 제1항), 이 예외는 법원이 판단하는 것이지 항소인이 고를 수 있는 선택지가 아닙니다. 기각결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있습니다(같은 조 제2항).

※ 위 표는 조문상의 기간을 정리한 것이며, 실제 사건에서 통지가 도달하는 시점과 남은 날짜는 개별 사건마다 다릅니다.

어느 법원에 항소하는지, 그리고 되돌릴 수 없는 선택

항소심 법원은 제1심을 어느 재판부가 맡았는지에 따라 정해집니다. 지방법원 단독판사가 선고한 판결은 지방법원 본원 합의부에, 지방법원 합의부가 선고한 판결은 고등법원에 항소합니다(제357조).

법은 상소의 포기와 취하도 함께 정하고 있습니다(제349조). 검사나 피고인 등은 상소를 포기하거나 취하할 수 있고, 다만 사형 또는 무기징역·무기금고가 선고된 판결에 대해서는 피고인 측의 상소 포기가 허용되지 않습니다. 실무에서 중요한 것은 이 선택이 한 번뿐이라는 점입니다. 포기하거나 취하하면 판결은 그대로 확정되고, 같은 사유로 다시 다툴 길은 남지 않습니다.

기간을 놓친 경우를 위한 제도로 상소권회복이 있습니다. 다만 요건은 좁게 정해져 있어, 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 기간 내에 상소하지 못한 경우여야 합니다(제345조). 바빴다거나 몰랐다는 사정이 여기에 당연히 포함되는 것은 아니므로, 이 제도를 예비수단으로 염두에 두고 기간을 넘기는 것은 위험합니다.

항소이유는 열다섯 가지, 실제로 다투어지는 것은 대개 셋

형사소송법 제361조의5는 항소이유를 한정적으로 열거합니다. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙 위반(제1호), 판결 후 형의 폐지·변경 또는 사면(제2호), 관할 또는 관할위반 인정의 법률 위반(제3호), 판결법원 구성의 법률 위반(제4호), 재판에 관여하지 못할 판사의 관여(제7호), 심리에 관여하지 않은 판사의 판결 관여(제8호), 공판 공개 규정 위반(제9호), 판결에 이유를 붙이지 않았거나 이유에 모순이 있는 때(제11호), 재심청구의 사유가 있는 때(제13호) 등입니다.

그러나 대다수 사건에서 실제로 다투어지는 것은 세 가지입니다. 사실오인(제14호 — 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미친 때), 법리오해(제1호의 “판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반”에 해당하는 것으로, 실무에서는 이렇게 부릅니다), 그리고 양형부당(제15호 — 형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때)입니다.

이 셋은 다투는 층위가 서로 다릅니다. 사실오인은 “무슨 일이 있었는가”에 관한 제1심의 사실인정 자체를 다툽니다. 법리오해는 인정된 사실은 그대로 두더라도 “그 사실에 이 법조항을 이렇게 적용한 것이 옳은가”를 다툽니다. 구성요건 해석, 죄수 판단, 위법성조각사유나 공소시효의 적용과 같이 사실관계가 아니라 법의 해석·적용이 문제되는 국면입니다. 양형부당은 사실인정과 법 적용을 모두 받아들인 채 “그 결론에 이 형은 무겁다”고만 다툽니다. 실무에서는 이 세 가지가 함께 주장되는 경우가 많고, 어느 하나가 받아들여지면 나머지에 대한 판단은 필요하지 않게 되기도 합니다.

항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판합니다(제364조 제1항). 다만 판결에 영향을 미친 사유에 관해서는 항소이유서에 없더라도 직권으로 심판할 수 있습니다(제2항). 제1심에서 증거로 할 수 있었던 증거는 항소심에서도 증거가 됩니다(제3항). 항소이유가 없다고 인정되면 판결로 항소를 기각하고(제4항), 이유 없음이 명백하면 변론 없이 기록만으로 기각할 수도 있습니다(제5항). 항소이유가 있다고 인정되면 원심판결을 파기하고 다시 판결합니다(제6항).

항소했다고 형이 줄지는 않습니다 — 대법원 2015도3260 전원합의체 판결

항소심을 “같은 사정을 한 번 더 보아 주는 절차”로 이해하는 경우가 많습니다. 대법원이 세워 둔 기준은 그와 다릅니다. 대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결은 항소심이 제1심의 양형을 어떤 태도로 대해야 하는지에 관하여 다음과 같이 판시했습니다.

이 판시에는 두 방향이 함께 들어 있습니다. 앞부분은 제1심 양형에 대한 존중이고, 뒷부분은 파기하여야 하는 경우입니다. 요컨대 제1심에서 이미 나왔던 사정을 항소심에서 다시 강조하는 것만으로는 결론이 잘 바뀌지 않고, 제1심의 판단이 재량의 합리적 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심에서 새로이 현출된 자료가 있는 경우에 비로소 파기의 국면이 열립니다.

이 판결에는 대법관 박보영·김신·권순일의 반대의견도 있었습니다. 항소심이 제1심을 파기하면서 그 근거를 제대로 설시하지 않았다면 이는 양형의 문제가 아니라 법령 위반의 문제로 보아 상고심의 심사대상이 되어야 한다는 취지입니다. 양형에 대한 상급심의 통제 범위를 어디까지 볼 것인지는 이처럼 대법원 안에서도 견해가 나뉘었던 문제입니다.

오해를 피하기 위해 덧붙이면, 이 기준이 “항소는 소용없다”는 뜻은 아닙니다. 제1심 판결이 파기되고 형이 변경되는 사건은 지금도 계속 나오고 있습니다. 다만 그 변경이 같은 말을 다시 하는 방식으로는 오지 않는다는 것이 이 판결의 취지입니다.

불이익변경금지 — 지켜 주는 것과 지켜 주지 않는 것

“항소했다가 형이 더 무거워지면 어쩌나” 하는 걱정은 가장 흔하게 듣는 질문입니다. 형사소송법 제368조는 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다고 정합니다. 이 규정은 상고심이 원심판결을 파기하고 직접 판결하는 경우에도 준용됩니다(제396조 제2항).

다만 이 보호는 조문에 쓰인 범위에서만 작동합니다. 검사가 항소한 경우에는 — 피고인과 함께 항소했든 검사만 항소했든 — 이 제한이 적용되지 않습니다. 그래서 항소 여부를 판단할 때 “검사도 항소했는가”는 나의 항소이유가 무엇인지 못지않게 중요한 사정이 됩니다.

비슷해 보이지만 다른 규정이 약식명령에 대한 정식재판청구 사건에 있습니다. 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못하고, 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 합니다(제457조의2). 금지되는 것은 형종의 상향이고, 같은 종류 안에서 형량이 올라가는 것까지 일률적으로 막는 규정은 아니라는 점에서 제368조와는 구조가 다릅니다.

상고심은 한 번 더 다투는 자리가 아닙니다

항소심 판결에 대해서는 대법원에 상고할 수 있습니다. 기간은 항소심과 같아 상고장 7일(제374조), 상고이유서는 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일(제379조 제1항)입니다. 상고심에서는 변호사가 아닌 사람을 변호인으로 선임할 수 없습니다(제386조).

결정적으로 다른 것은 상고이유의 범위입니다. 제383조는 상고이유를 네 가지로 한정합니다. 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙 위반(제1호), 판결 후 형의 폐지·변경 또는 사면(제2호), 재심청구의 사유가 있는 때(제3호), 그리고 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 중대한 사실오인이나 심히 부당한 양형(제4호)입니다.

이 제한이 뜻하는 바는 분명합니다. 선고된 형이 10년 미만이라면 “형이 너무 무겁다”는 주장도, 양형의 기초가 된 사실을 잘못 보았다는 주장도 상고심에서는 적법한 상고이유가 되지 못합니다. 위 2015도3260 판결도 같은 취지를 확인하면서, 양형의 기초 사실에 관한 사실오인이나 심리미진을 이유로 원심을 다투는 것은 실질적으로 양형부당 주장에 해당한다고 보았습니다. 결국 사실과 형에 관한 다툼은 항소심이 사실상 마지막 무대입니다.

이렇게 두 주가 지나갑니다

아래는 실제 사건들에서 반복적으로 나타나는 경과를 일반화한 것으로, 특정 사건을 재현한 것이 아닙니다.

첫 번째 경우. 제1심에서 실형이 선고됩니다. 가족은 판결문이 오면 그것을 들고 변호사를 찾아가기로 합니다. 우편이 도착한 것은 선고로부터 며칠 뒤였고, 상담 일정을 잡는 데 다시 며칠이 지납니다. 변호사가 가장 먼저 확인하는 것은 사건의 내용이 아니라 달력입니다. 7일은 선고일부터였고, 이미 지나 있습니다. 남은 것은 상소권회복 청구의 요건에 해당하는 사정이 있는지를 따져 보는 일뿐인데, 그 요건은 앞서 본 것처럼 좁습니다(제345조).

두 번째 경우. 항소장은 제때 접수됩니다. 얼마 뒤 소송기록접수통지가 도착하고, 20일이 시작됩니다. 항소이유서는 기한 안에 제출되었지만, 그 내용은 제1심에서 이미 나왔던 이야기를 다시 정리한 것에 가까웠습니다. 심리가 진행되는 동안 자료를 더 낼 수는 있었으나, 무엇을 다투기로 했는지가 이미 정해져 있었기 때문에 뒤에 들어온 자료도 같은 이야기를 보강하는 데 그칩니다. 항소심은 2015도3260 판결의 기준에 따라 제1심의 양형을 존중합니다.

두 경우 모두 누가 크게 잘못한 장면은 없습니다. 다만 판결을 받아들이고 사건을 처음부터 다시 들여다보는 데 필요한 시간이, 법이 정한 기간보다 길 뿐입니다. 이 절차가 어려운 이유는 대부분 여기에 있습니다.

지금 확인이 필요한 것

제1심 판결이 선고되었다면, 사건의 방향은 대체로 선고 직후 며칠 안에 정해집니다. 이때 확인이 필요한 것은 크게 세 가지입니다. 남은 기간이 며칠인지, 검사도 항소했는지(제368조의 보호가 적용되는지가 달라집니다), 그리고 제1심에서 판단되지 않은 사정이 이 사건에 존재하는지입니다. 마지막 질문에 대한 답은 사건기록과 개별 사정을 보아야 나오는 것이지, 일반론으로 미리 정해지지 않습니다.

혐의 유형별 처벌 기준은 마약 투약·소지로 입건되면, 유사수신·투자사기로 입건되면 글에서 함께 확인하실 수 있습니다. 형사절차 전반의 안내는 형사사건 안내 페이지를 참고하시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

형사 항소는 며칠 안에 해야 하나요?

항소의 제기기간은 7일이며(형사소송법 제358조), 항소장은 판결을 선고한 원심법원에 제출합니다(제359조). 기산점은 판결문을 송달받은 날이 아니라 판결이 선고된 날입니다. 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 기간 내에 교도소장·구치소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 항소장을 제출한 때에는 기간 내에 항소한 것으로 봅니다(제344조 제1항). 항소이유서는 이와 별도로, 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 제출해야 합니다(제361조의3 제1항).

항소이유서를 20일 안에 내지 못하면 어떻게 되나요?

항소법원은 결정으로 항소를 기각합니다. 항소이유의 당부를 판단하지 않고 절차가 종료된다는 뜻입니다. 예외는 직권조사사유가 있거나 항소장에 항소이유의 기재가 있는 경우뿐이며(제361조의4 제1항), 이 예외의 적용 여부는 법원이 판단합니다. 기각결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있습니다(같은 조 제2항). 이 기간은 항소이유서를 제출하는 기간이며, 양형자료 등 증거는 항소심 심리가 진행되는 동안에도 제출할 수 있습니다.

항소이유로는 주로 무엇을 주장하나요?

형사소송법 제361조의5는 항소이유를 열다섯 가지로 한정하여 열거하고 있으나, 실무에서 주로 다투어지는 것은 사실오인(제14호), 법리오해(제1호의 “판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반”), 양형부당(제15호)이며, 이 세 가지가 함께 주장되는 경우가 많습니다. 사실오인은 제1심의 사실인정 자체를, 법리오해는 인정된 사실에 대한 법의 해석·적용을, 양형부당은 선고된 형의 무게를 다투는 것으로 층위가 서로 다릅니다. 항소법원은 원칙적으로 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하되, 판결에 영향을 미친 사유는 항소이유서에 없더라도 직권으로 심판할 수 있습니다(제364조 제1항·제2항).

항소하면 형이 더 무거워질 수도 있나요?

피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다(형사소송법 제368조). 이 규정은 상고심의 파기자판에도 준용됩니다(제396조 제2항). 다만 검사가 항소한 경우에는 이 제한이 적용되지 않습니다. 약식명령에 대해 피고인이 정식재판을 청구한 사건에서는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고할 수 없고, 중한 형을 선고하는 경우 판결서에 양형의 이유를 적어야 합니다(제457조의2).

항소심에서 형이 줄어드는 경우는 어떤 경우인가요?

대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결은, 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 않는 경우에는 항소심이 이를 존중함이 타당하다고 판시했습니다. 반면 제1심의 양형판단이 재량의 합리적 한계를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합할 때 제1심의 양형을 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 경우에는 항소심이 제1심판결을 파기하여야 한다고 밝혔습니다. 따라서 제1심에서 이미 주장된 사정을 반복하는 것만으로는 결론이 바뀌기 어렵습니다.

대법원에 상고하면 형량을 다시 다툴 수 있나요?

상고이유는 네 가지로 한정됩니다(형사소송법 제383조). 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙 위반, 판결 후 형의 폐지·변경 또는 사면, 재심청구의 사유가 있는 때, 그리고 사형·무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 중대한 사실오인이나 심히 부당한 양형입니다(제4호). 선고된 형이 10년 미만인 사건에서는 형이 무겁다는 주장이나 양형의 기초 사실에 관한 사실오인 주장이 적법한 상고이유가 되지 못합니다. 상고장은 7일, 상고이유서는 소송기록접수통지 후 20일 이내에 제출합니다(제374조·제379조 제1항).

본 글은 형사 항소·상고 절차에 관한 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것으로, 특정 사안에 대한 법률 자문이나 의견이 아닙니다. 인용한 법령과 판례는 작성일 기준이며 이후 개정·변경될 수 있고, 형사사건의 결과는 개별 사정과 법원의 판단에 따라 달라집니다. 구체적인 사안은 변호사와 상담하시기 바랍니다.