배우자가 사라진 사건, 그리고 모르는 사이 확정된 판결 — 공시송달이 갈라놓는 두 자리

이 글의 도입부와 뒤의 사례는 공개된 대법원 판결의 사실관계를 정리한 것과, 여러 사안에서 반복되는 경과를 일반화한 가상의 상황을 섞어 재구성한 것입니다. 특정 의뢰인의 사건과는 관련이 없습니다.

가족관계증명서를 떼어 보고서야 알게 되는 경우가 있습니다. 몇 해 전에 이미 이혼 판결이 확정되어 있고, 자신은 그 소송이 있었다는 사실조차 몰랐다는 것을. 법원 기록을 열람해 보면 소장부본도, 변론기일통지서도, 판결정본도 전부 법원 게시판에 붙는 방식으로 송달되어 있습니다. 공시송달입니다.

반대편에도 사람이 있습니다. 배우자가 집을 나간 뒤 연락이 끊겼고, 주민등록은 말소되었거나 오래전 주소에 그대로 남아 있으며, 어디에 있는지 알 방법이 없는 사람입니다. 혼인관계를 정리하지 못한 채 몇 년이 지나 있고, 그 사이 재산과 자녀 문제는 손대지 못한 상태로 남아 있습니다.

두 사람이 마주 서면 같은 제도의 앞면과 뒷면이 됩니다. 공시송달은 상대를 찾을 수 없을 때 재판을 열어 주는 장치이면서, 동시에 모르는 사이에 권리가 정해져 버릴 위험을 안고 있는 장치입니다. 그래서 법은 요건을 좁게 정해 두고, 잘못 쓰였을 때 되돌리는 길도 따로 마련해 두었습니다. 문제는 그 길이 하나가 아니고, 어느 길로 가야 하는지가 송달 경과와 판결의 확정 여부에 따라 완전히 달라진다는 점입니다.

공시송달은 ‘마지막 수단’으로 설계되어 있습니다

민사소송법은 송달 방법을 단계로 두고 있습니다. 원칙은 받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소에서 하는 송달이고(제183조 제1항), 그 장소를 알지 못하거나 그곳에서 송달할 수 없으면 근무장소에서 할 수 있습니다(같은 조 제2항). 주소등 또는 근무장소가 국내에 없거나 알 수 없으면 만나는 장소에서 할 수 있습니다(같은 조 제3항). 그래도 사람을 만나지 못하면 근무장소 외의 송달장소에서 사리를 분별할 지능이 있는 사무원·피용자·동거인에게 교부하는 보충송달(제186조 제1항), 정당한 사유 없이 수령을 거부하는 때 그 장소에 두고 오는 유치송달(같은 조 제3항)이 있고, 그것도 안 되면 등기우편 등으로 발송하는 우편송달이 있습니다(제187조).

공시송달은 이 계단의 맨 끝에 있습니다. 제194조 제1항은 당사자의 주소등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우, 또는 외국에서 하여야 할 송달에 관하여 제191조에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없을 것으로 인정되는 경우로 요건을 한정합니다. 신청으로 하는 경우에는 그 사유를 소명해야 하고(제2항), 재판장은 소송 지연을 피하기 위해 필요하다고 인정할 때 공시송달을 명할 수 있습니다(제3항). 여기에 더해 원고가 소권을 남용하여 청구가 이유 없음이 명백한 소를 반복적으로 제기한 데 대해 법원이 변론 없이 판결로 소를 각하하는 경우 재판장이 직권으로 피고에 대한 공시송달을 명하도록 하는 규정이 2023년에 신설되었고(제4항), 재판장은 직권으로 또는 신청에 따라 이미 이루어진 공시송달처분을 취소할 수도 있습니다(제5항).

방법 자체는 간단합니다. 법원사무관등이 서류를 보관하고 그 사유를 법원게시판에 게시하거나 대법원규칙이 정하는 방법으로 합니다(제195조). 상대방이 실제로 그것을 볼 가능성은 거의 없습니다. 법이 효력 발생까지 기간을 두고, 그 기간을 줄이지 못하게 한 것은 그 때문입니다. 첫 공시송달은 실시한 날부터 2주, 같은 당사자에 대한 이후의 공시송달은 실시한 다음 날, 외국에서 할 송달에 대한 공시송달은 2개월이 지나야 효력이 생깁니다(제196조 제1항·제2항). 이 기간은 줄일 수 없습니다(같은 조 제3항).

배우자가 대신 받은 소장 — ‘동거인’의 범위

공시송달까지 가지 않고도 당사자가 소송을 모르고 지나가는 경우가 있습니다. 서류가 배우자에게 교부된 경우입니다. 제186조 제1항은 근무장소 외의 송달할 장소에서 받을 사람을 만나지 못하면 그 사무원·피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 교부할 수 있다고 정합니다. 형식만 보면 배우자는 전형적인 동거인입니다. 이혼 사건에도 이 규정이 그대로 적용됩니다. 가사소송법 제12조가 가사소송 절차에 관하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법에 따르도록 정하고 있고, 같은 조 단서가 배제하는 조문들에 송달과 추후보완에 관한 규정은 들어 있지 않기 때문입니다. 아래에서 드는 판례 가운데 민사사건이 섞여 있는 것도 그런 이유입니다.

그러나 대법원 2022. 10. 14. 선고 2022다229936 판결은, 법률상 배우자라고 하더라도 별거와 혼인공동체의 실체 소멸 등으로 소송당사자인 상대방 배우자의 ‘동거인’으로서 보충송달을 받을 수 있는 지위를 인정할 수 없는 특별한 경우가 있을 수 있고, 그러한 사정이 엿보이면 법원은 송달의 효력에 관하여 심리·판단할 필요가 있다고 보았습니다. 혼인신고가 남아 있다는 사실과 실제로 한 집에서 생활공동체를 이루고 있다는 사실은 다르고, 후자가 없으면 서류가 본인에게 전달될 것이라는 전제 자체가 무너지기 때문입니다.

이혼을 앞둔 부부 사이에서 이 문제는 드물지 않게 나타납니다. 이미 몇 해 전부터 각자 살고 있는데 주민등록상 주소만 같은 곳에 남아 있고, 그 주소로 온 서류를 한쪽이 받아 둔 채 알리지 않는 상황이 그렇습니다. 이때 송달이 유효했는지는 서류를 받은 사람과의 관계, 그 시점의 생활 실태에 관한 심리를 거쳐 판단됩니다.

몰랐던 판결을 되돌리는 길 — 추후보완항소

항소기간은 불변기간입니다. 지나면 판결은 확정됩니다. 다만 민사소송법 제173조 제1항은 당사자가 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 이내에 게을리한 소송행위를 보완할 수 있도록 하고, 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자에 대해서는 이 기간을 30일로 정합니다. 해외에 체류하는 동안 국내에서 판결이 난 사안에서 이 단서가 의미를 갖습니다.

공시송달과 이 조항이 만나는 지점에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시했습니다.

소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이러한 경우 피고는 책임질 수 없는 사유로 말미암아 불변기간을 지킬 수 없었다 하여 그 사유가 없어진 후 2주일 이내에 추후보완항소를 할 수 있다. 피고에게 과실이 있다고 할 수 있는 특별한 사정이란, 피고가 소송을 회피하거나 이를 곤란하게 할 목적으로 의도적으로 송달을 받지 아니하였다거나 피고가 소 제기 사실을 알고 주소신고까지 해 두고서도 그 주소로 송달되는 소송서류가 송달불능되도록 장기간 방치하였다는 등의 사정을 말한다. — 대법원 2021. 8. 19. 선고 2021다228745 판결

이 사건에서 제1심 법원은 소장부본과 변론기일통지서를 공시송달로 보낸 뒤 피고의 휴대전화로 전화를 걸어 소장부본을 주소지로 송달하겠다고 알리고 기일과 장소까지 안내했습니다. 그럼에도 대법원은 그 정도의 사정만으로 판결이 공시송달된 사실을 몰랐던 데 대해 피고에게 책임을 돌릴 수 있다고 섣불리 단정하기 어렵다고 보아, 추후보완항소를 각하한 원심을 파기했습니다. 기산점에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 피고가 판결정본을 발급받은 날에야 비로소 공시송달 사실을 알게 되었다고 보아야 한다고 하였습니다. 확정된 결론이 아니라, 그렇게 볼 여지가 크다는 이유로 다시 심리하도록 돌려보낸 것입니다.

반대 방향의 판단도 있습니다. 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010므2082 판결은 이혼 사건에서, 피고가 소 제기 사실을 알고 주소신고까지 해 두고서도 그 주소로 송달되는 소송서류가 송달불능되도록 장기간 방치했다면 원고 측에 과실이 있었는지를 따질 것 없이 피고가 항소기간을 지키지 못한 것이 피고의 책임 있는 사유로 인한 것으로 볼 소지가 크다고 하여, 추완항소가 적법하다고 본 원심을 파기했습니다. 같은 판결은 공시송달로 이루어진 원고 승소판결에 대한 추완항소의 당부를, 원고가 공시송달을 신청할 때 과실이 있었는지를 가려 결정할 것은 아니라는 점도 확인했습니다. 초점은 원고가 아니라 피고 쪽 사정에 놓입니다.

최근에도 같은 법리가 반복되고 있습니다(대법원 2025. 3. 13. 선고 2024다300266 판결). 결론이 갈리는 자리는 언제나 ‘특별한 사정’이 있었는지이고, 그 판단은 송달 기록에 남은 시간과 장소, 당사자가 그 무렵 무엇을 알고 있었는지에 따라 달라집니다. 판결문 한 장만으로는 어느 쪽인지 알 수 없고, 사건기록의 송달 경과 전체를 놓고 보아야 합니다.

주소를 알면서 모른다고 한 경우 — 재심사유

공시송달이 잘못 쓰인 것을 넘어, 상대방이 알면서 감춘 경우가 있습니다. 민사소송법 제451조 제1항 제11호는 “당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때”를 확정된 종국판결에 대한 재심사유로 정하고 있습니다.

다만 같은 항 단서는 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다고 하고, 같은 조 제3항은 항소심에서 본안판결을 하였을 때에는 제1심 판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다고 정합니다. 즉 추후보완항소와 재심은 나란히 놓인 두 개의 선택지가 아니라, 앞선 절차에서 무엇을 했는지에 따라 뒤의 문이 닫히는 구조입니다. 순서를 잘못 밟으면 실체 판단을 받아 보지 못한 채 절차에서 끝납니다.

한편 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009므3355 판결은 혼인무효 사건에서 귀책사유 없이 소 제기 사실 자체를 몰라 변론의 기회를 갖지 못한 당사자의 구제방법을 다루면서 민사소송법 제424조 제1항 제4호를 참조조문으로 들고 있습니다. 가사사건에서도 같은 문제가 오래 다루어져 왔다는 뜻입니다.

배우자를 찾을 수 없는 쪽에서는 — 이혼과 실종선고는 다른 제도입니다

이제 반대편입니다. 배우자가 사라져 혼인관계를 정리하지 못하고 있는 사람에게 민법은 서로 다른 두 개의 제도를 두고 있습니다.

하나는 재판상 이혼입니다. 민법 제840조는 이혼원인을 여섯 가지로 열거하는데, 이 국면에서는 제2호 “배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때”와 제5호 “배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때”가 문제됩니다. 부부에게는 동거·부양·협조 의무가 있으므로(제826조 제1항), 그 의무를 저버린 채 떠난 상태가 계속되는 것이 제2호의 배경입니다. 다만 제6호(혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유)에는 안 날부터 6개월, 사유가 있은 날부터 2년이라는 기간 제한이 걸려 있고(제842조), 제1호(부정행위)에도 별도의 제한이 있습니다(제841조). 어느 호를 근거로 삼는지에 따라 시간의 의미가 달라집니다.

다른 하나는 실종선고입니다. 민법 제27조 제1항은 부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때 법원이 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하도록 정하고, 전쟁·선박 침몰·항공기 추락 등 위난의 경우에는 그 종료 후 1년으로 단축합니다(같은 조 제2항). 실종선고를 받은 사람은 그 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 봅니다(제28조). 혼인은 이혼이 아니라 사망으로 해소되고, 상속이 개시됩니다. 뒤에 생존이 확인되면 선고가 취소되며 그에 따른 반환 관계가 따로 정해져 있습니다(제29조).

두 제도는 기간도 다르고(3년과 5년), 결과도 다릅니다. 이혼은 혼인을 장래를 향해 끊는 것이고, 실종선고는 사망으로 의제하여 신분과 재산관계 전체를 한꺼번에 정리하는 것입니다. 배우자의 생사가 불분명한 기간이 길어진 사안에서 무엇을 청구할 것인지는 자녀·재산·상대방 가족과의 관계가 어떻게 얽혀 있는지에 따라 갈리며, 잘못 고르면 원하지 않은 결과가 남습니다. 이 판단은 사안의 전모를 확인한 뒤에야 가능합니다.

외국인 배우자가 출국한 뒤 연락이 끊긴 경우

국제결혼 사안에서는 층이 하나 더 생깁니다. 배우자가 본국으로 돌아간 뒤 연락이 닿지 않는 경우, 문제는 ‘주소를 모른다’가 아니라 ‘외국에 있는 사람에게 어떻게 서류를 보내는가’입니다. 제194조 제1항이 공시송달 요건으로 외국 송달의 불능·무효를 별도로 규정한 것이 이 지점이고, 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 효력 발생 기간이 2개월로 길게 잡혀 있는 것도 같은 이유입니다(제196조 제2항).

국내에서 행방을 모르는 사안과 상대가 외국에 있는 것이 확인되는 사안은 밟아야 할 절차와 걸리는 시간이 다르고, 상대국이 어디인지에 따라서도 달라집니다. 어느 쪽인지 정리되지 않은 채 소를 제기하면 보정명령이 반복되면서 시간만 흘러갑니다. 해외 송달 자체에 관한 구조는 해외 거주 배우자 이혼과 송달 페이지에서 함께 확인하실 수 있습니다.

제도가 양쪽 모두를 보호하려 한다는 것

공시송달을 둘러싼 규정들을 늘어놓고 보면 하나의 방향이 보입니다. 재판을 받을 기회를 잃은 사람을 구제하되, 스스로 절차를 회피한 사람까지 구제하지는 않는다는 것입니다. 2021다228745 판결이 원칙적으로 피고를 두텁게 보호하면서도 ‘특별한 사정’이라는 예외를 남겨 둔 것, 2010므2082 판결이 실제로 그 예외를 적용한 것은 같은 원칙의 양면입니다.

그래서 이 영역의 사건은 실체 다툼보다 절차에 관한 다툼으로 먼저 승부가 납니다. 언제 무엇이 어디로 송달되었는지, 그 시점에 당사자가 어디에 있었고 무엇을 알고 있었는지가 기록에 어떻게 남아 있는지에 따라 결론이 갈립니다. 한편으로 이 절차들이 만능은 아니라는 점도 분명히 해 둘 필요가 있습니다. 추후보완항소가 받아들여진다고 해서 이혼 청구 자체가 기각되는 것은 아닙니다. 항소심은 제1심의 소송자료를 이어받는 절차이므로, 그때서야 비로소 당사자의 주장과 증거를 포함한 혼인 파탄에 관한 실체 심리가 이루어집니다. 시간과 비용이 다시 들어가고, 그 사이 재산관계는 이미 움직여 있는 경우가 많습니다. 제도가 되돌릴 수 있는 것과 되돌릴 수 없는 것은 다릅니다.

덧붙이자면, 상대방의 주소를 알면서 모른다고 진술하여 판결을 받는 것은 민사절차상 재심사유에 그치지 않고 별도의 법적 책임 문제로 이어질 수 있습니다. 어떤 책임이 문제되는지는 진술의 내용과 경위에 따라 달라지므로 일률적으로 말하기 어렵습니다.

저희는 홈페이지에 고정된 수임료표를 두지 않습니다. 같은 ‘공시송달 사건’이라도 판결이 확정되었는지, 상대가 국내에 있는지, 자녀와 재산 문제가 함께 걸려 있는지에 따라 필요한 작업의 양이 크게 달라지기 때문입니다. 사건의 내용을 확인한 뒤 조건을 말씀드립니다.

배우자가 집을 나가 돌아오지 않는 상황 자체가 이혼사유가 되는지는 악의의 유기 페이지에서, 부정행위 증거 없이 파탄을 다투는 구조는 부정행위 증거 없이 이혼이 가능할까 글에서 이어서 확인하실 수 있습니다. 외국인 배우자와의 이혼에서 관할과 준거법이 어떻게 정해지는지는 국제이혼 안내 페이지를, 이혼 후 체류자격 문제는 외국인 배우자와 이혼하면 F-6 비자는 어떻게 되나 글을 참고하시기 바랍니다.

본 글은 송달과 이혼 절차에 관한 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것으로, 특정 사안에 대한 법률 자문이나 의견이 아닙니다. 인용한 법령과 판례는 작성일 기준이며 이후 개정·변경될 수 있고, 가사사건의 결과는 개별 사정과 법원의 판단에 따라 달라집니다. 구체적인 사안은 변호사와 상담하시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 배우자의 주소를 모르면 공시송달로 이혼할 수 있나요?

민사소송법 제194조 제1항은 당사자의 주소등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우, 또는 외국에서 하여야 할 송달에 관하여 제191조의 규정에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없을 것으로 인정되는 경우에 법원사무관등이 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 공시송달을 할 수 있다고 정합니다. 신청을 하는 경우에는 그 사유를 소명하여야 하고(같은 조 제2항), 재판장은 소송의 지연을 피하기 위하여 필요하다고 인정하면 공시송달을 명할 수 있으며(같은 조 제3항), 직권 또는 신청에 따라 법원사무관등의 공시송달처분을 취소할 수도 있습니다(같은 조 제5항). 즉 주소를 모른다는 진술만으로 당연히 이루어지는 것이 아니라 법원의 판단을 거칩니다. 개별 사안에서 무엇이 소명 대상이 되는지는 사건마다 다르므로 변호사의 검토가 필요합니다.

Q. 공시송달은 언제부터 효력이 생기나요?

민사소송법 제196조 제1항은 첫 공시송달은 실시한 날부터 2주가 지나야 효력이 생기고, 같은 당사자에게 하는 그 뒤의 공시송달은 실시한 다음 날부터 효력이 생긴다고 정합니다. 다만 외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 경우 그 기간은 2개월입니다(같은 조 제2항). 이 기간들은 줄일 수 없습니다(같은 조 제3항). 배우자가 해외에 있는 것으로 보이는 사안과 국내에서 행방을 알 수 없는 사안은 이 지점에서 절차의 흐름이 달라집니다.

Q. 모르는 사이에 공시송달로 이혼 판결이 확정되었는데 되돌릴 수 있나요?

대법원 2021. 8. 19. 선고 2021다228745 판결은 소장부본과 판결정본 등이 공시송달의 방법으로 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한 피고는 과실 없이 판결의 송달을 알지 못한 것이고, 이 경우 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지킬 수 없었다고 보아 그 사유가 없어진 후 2주 이내에 추후보완항소를 할 수 있다고 판시했습니다(민사소송법 제173조 제1항). 반대로 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010므2082 판결은 피고가 소 제기 사실을 알고 주소신고까지 해 두고서도 그 주소로 송달되는 소송서류가 송달불능되도록 장기간 방치한 사안에서 추완항소를 적법하다고 본 원심을 파기했습니다. 결과는 개별 사정에 따라 갈리므로 판결문과 송달 경과를 함께 확인해야 합니다.

Q. 상대방이 주소를 알면서도 모른다고 하여 판결을 받았다면 어떻게 되나요?

민사소송법 제451조 제1항 제11호는 당사자가 상대방의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 있는 곳을 잘 모른다고 하거나 주소나 거소를 거짓으로 하여 소를 제기한 때를 확정된 종국판결에 대한 재심사유로 정하고 있습니다. 다만 같은 항 단서는 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다고 정하고, 같은 조 제3항은 항소심에서 본안판결을 하였을 때에는 제1심 판결에 대하여 재심의 소를 제기하지 못한다고 정합니다. 어떤 절차를 통해 다투게 되는지는 판결의 확정 여부와 경과에 따라 달라집니다.

Q. 배우자가 소장을 대신 받았다면 송달이 된 것인가요?

민사소송법 제186조 제1항은 근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때 그 사무원·피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다고 정합니다. 대법원 2022. 10. 14. 선고 2022다229936 판결은 법률상 배우자라고 하더라도 별거와 혼인공동체의 실체 소멸 등으로 소송당사자인 상대방 배우자의 동거인으로서 보충송달을 받을 수 있는 지위를 인정할 수 없는 특별한 경우가 있을 수 있으므로, 그러한 사정이 보이면 송달의 효력에 관하여 심리·판단할 필요가 있다고 판시했습니다.

김평호 변호사

대한변호사협회 · 사법연수원 43기 · 2021 우수변호사상 · 2014년부터 전 분야 누적 500건 이상