国際離婚における親権者・監護者の決定

親権者・監護者の決定基準

離婚の過程で、当事者間に未成年の子の監護に関する事項の協議が成立しない、または協議することができない場合、裁判所が子の親権者、監護者、養育費、面会交流について定めます（民法第837条）。

裁判所が未成年の子の監護者を定める際には、未成年の子の性別と年齢、それに対する父母の愛情と養育意思の有無はもちろん、養育に必要な経済的能力の有無、父と母が提供する養育方法の内容と合理性・適合性および相互間の調和の可能性、父または母と未成年の子との間の親密度、未成年の子の意思など、すべての要素を総合的に考慮し、未成年の子の成長と福祉に最も役立ち、適合する方向で判断します（大法院2021. 9. 30.宣告 2021므12320, 12337判決）。

別居後、裁判上の離婚に至るまで相当期間、父母の一方が未成年の子、特に幼児を平穏に養育してきた場合、このような現在の養育状態に変更を加え、相手方を親権者および監護者に指定することが正当化されるためには、現在の養育状態が未成年の子の健全な成長と福祉に役立たず、むしろ妨げとなり、相手方を親権者および監護者に指定することが現在の養育状態を維持する場合よりも未成年の子の健全な成長と福祉にさらに役立つという点が明白でなければなりません（大法院2008. 5. 8.宣告 2008므380判決、大法院2010. 5. 13.宣告 2009므1458, 1465判決など参照）。

幼児引渡し執行の可能性の考慮

大法院は、2021年9月30日に宣告した2021므12320判決において、「裁判を通じて非監護親が監護者に指定されたとしても、未成年の子が現実的に非監護親に引き渡されない限り、監護者の指定だけでは、たとえ子の引渡し請求をして認められたとしても強制執行が事実上不可能である。監護者指定後も未成年の子を引き渡されないまま現在の養育状態が維持されれば、監護親は相手方に養育費を請求することができなくなり（大法院2006. 4. 17.付 2005스18, 19決定など参照）、結局、非監護親は未成年の子を養育しないにもかかわらず養育費を支払う義務がなくなり、経済的には何の負担も負わないことになる一方、監護親は養育に関する経済的負担をすべて負うことになる。このような状況は子の健全な成長と福祉に役立たないため、非監護親が自身を監護者に指定するよう請求する場合、裁判所は監護者指定後、事件本人の引渡しが実際に履行されうるか、その履行可能性が低いにもかかわらず非監護親を監護者に指定することによって非監護親が経済的利益を享受したり、監護親に経済的苦痛を与える結果が発生する懸念がないかなどについて、慎重に判断する必要がある」としました。

大法院が2021年9月30日に宣告した判決で、上記のように「実際の幼児引渡し執行の可能性」を考慮するよう述べた理由は、過去の幼児引渡し強制執行に「幼児引渡しを命ずる裁判の執行手続（裁判例規第917-2号）」が適用されていたためです。
この例規によれば、「ただし、その幼児が意思能力を有する場合に、その幼児自身が引渡しを拒否する時は執行することができない」とされており、実際の執行現場で子が自ら、または同居していた親の圧力により執行を拒否すると、執行官は執行不能を宣言して撤収していました。

このような執行不能事例が続いたため、国際的に問題となりました。

米国務省は2022年度から年次報告書を通じて大韓民国を「ハーグ条約不履行（non-compliant）国家」として公式に指定し、国際報告書は上記の裁判例規の「子の拒否」条項を執行失敗の原因として指摘しました。

大法院は2024年4月から、ハーグ児童返還事件に限定して適用する「ハーグ国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約による児童返還請求事件の執行に関する例規」を制定・施行して上記の問題を解決し、2025年2月からは国内の家事事件においても「幼児引渡しを命ずる裁判の執行に関する例規」（裁特82-1、大法院裁判例規第1894号）を施行しました。改正された裁判例規では、「子の拒否」条項を削除し、幼児引渡しの執行が可能になりました。

したがって、現在の基準では、監護者の決定に幼児引渡し執行の可能性を考慮すべきだとした上記の2021므12320判決は、そのまま適用されにくい状況です。

しかし、裁判例規が改正されてから日が浅いため、実際の裁判では依然として幼児引渡しの実際の執行可能性を考慮する慣行が存在するように見受けられます。

幼児引渡しの強制執行に関する新旧裁判例規の比較
区分	旧例規（裁判例規第917-2号）	新例規（裁判例規第1894号、改正裁特82-1）
関連規定	「幼児引渡しを命ずる裁判の執行手続」	「幼児引渡しを命ずる裁判の執行に関する例規」
法的根拠	「民事執行法」第257条（動産引渡し）準用（ただし書き条項あり）	「民事執行法」第257条（動産引渡し）直接準用（ただし書き条項なし）
子の拒否意思の効力	執行不能事由：意思能力のある幼児が拒否した場合、執行不可	執行可能：執行過程で管理すべき要素であり、執行中断事由ではない
執行官の権限	制限的権限：子が拒否した場合、執行中断の義務	拡大された権限：現場の統制、必要な措置の使用、引渡し完了が可能
専門家の役割	法的根拠なし、非公式的な同行に依存	「執行補助者」としての公式的な役割付与（児童心理専門家など）
執行の結果	判決の実効性不在、執行失敗事例多数	判決の実効性確保、原則的に執行可能

事前処分と出国禁止

上記のように、幼児引渡しの強制執行は容易ではないため、国際離婚事件では、裁判前はもちろん裁判中にも、一方の親が子を連れて海外に出国する場合があります。

子の出国を防ぐために、裁判所に出国禁止を申請したり、旅券保管命令を申請したりできるかが問題となります。

米国や日本では、一定の場合、「被告は旅券を裁判所（保護観察官）に提出し、裁判所の許可なく**を離れることはできない」という保護命令、書面禁止命令（TRO）、スタンディングオーダー（Standing Order）などで出国を禁止しています。

大韓民国の家事訴訟法第62条第1項は、「事件を解決するために特に必要があると認めるときは、相手方やその他の関係人に対し、現状を変更したり、物を処分する行為の禁止を命ずることができ、事件に関連する財産の保全のための処分、関係人の監護と養育のための処分など、相当と認められる処分をすることができる」と、一定の事前処分ができると規定していますが、この条項を根拠に旅券提出命令や出国禁止命令は行われていません。この事前処分は執行力は認められず、違反時には1千万ウォン以下の過料賦課のみが定められているため、相手方の自発的な履行を期待するものであり、実効性に欠けます。

結局、大韓民国の現行法上では、離婚訴訟の前後で子の出国を強制的に防ぐことは難しいため、これに対する細やかな対応が必要です。

YEOHAE LAWFIRM（汝諧法律事務所）は、多様な国際離婚事件の処理経験に基づき、事件に応じた適切な対応策を保有しています。

大韓民国における子の引渡し強制執行手段の概要
区分	直接強制	間接強制 - 履行命令	事前処分
法的根拠	新例規 & 「民事執行法」第257条	「家事訴訟法」第64条、第67条、第68条	「家事訴訟法」第62条
目的	子の身柄を物理的に確保	罰則を通じて義務者の自発的履行を圧迫	最終判決前の緊急の必要に応じた臨時引渡し
主な手続	執行官に委任し、物理力を行使	裁判所に申請し、過料/監置命令	本案訴訟中の裁判所に緊急命令を申請
活用時点	最終判決確定後、義務不履行時	義務不履行時、直接強制と並行または代替	訴訟進行中、子の福祉が深刻に侵害される恐れがある時

未成年者略取・誘拐罪との関係

未成年者を略取または誘拐した者は、10年以下の懲役に処され（刑法第287条）、国外に移送する目的で人を略取または誘拐したり、略取または誘拐された人を国外に移送した者は、2年以上15年以下の懲役に処されます（刑法第288条第3項）。

未成年者略取・誘拐罪は、大韓民国の領域外で罪を犯した外国人にも適用されます（刑法第296条の2）。

略取とは、暴行、脅迫または不法な事実上の力を用いて、被害者をその意思に反して自由な生活関係または保護関係から離脱させ、自己または第三者の事実上の支配下に移す行為を意味し、具体的な事件でどの行為が略取に該当するか否かは、行為の目的と意図、行為当時の状況、行為の態様と種類、手段と方法、被害者の状態など、関連事情を総合的に判断しなければなりません。

父母が離婚した、または別居している状況で、未成年の子を父母の一方が平穏に保護・養育しているのに、相手方の親が暴行、脅迫または不法な事実上の力を行使してその保護・養育状態を破壊し、子を自己または第三者の事実上の支配下に移した場合、そのような行為は特別な事情がない限り、処罰対象である未成年者に対する略取に該当します。

また、非監護親が面会交流のために子を引き渡された後、面会交流期間終了後も子を返さず、裁判所の幼児引渡し命令などにも応じない場合、不法な事実上の力を行使したものとみなされ、未成年者に対する略取に該当します。