국제이혼 친권자 양육자 결정

친권자 양육자 결정 기준

이혼 과정에서 당사자 사이에 미성년 자녀 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에는 법원이 자녀의 친권자, 양육자, 양육비, 면접교섭에 관하여 정하게 됩니다(민법 제837조).

법원이 미성년 자녀의 양육자를 정할 때에는, 미성년 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육 의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년 자녀 사이의 친밀도, 미성년 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단합니다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당 기간 부모의 일방이 미성년 자녀, 특히 유아를 평온하게 양육하여 온 경우, 이러한 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위해서는 현재의 양육 상태가 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 되고, 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 경우보다 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 합니다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결 등 참조).

유아인도 집행 가능성 고려 여부

대법원은 2021. 9. 30. 선고한 2021므12320 판결에서 '재판을 통해 비양육친이 양육자로 지정된다고 하더라도 미성년 자녀가 현실적으로 비양육친에게 인도되지 않는 한 양육자 지정만으로는, 설령 자녀 인도 청구를 하여 인용된다고 할지라도 강제집행이 사실상 불가능하다. 양육자 지정 이후에도 미성년 자녀를 인도받지 못한 채 현재의 양육 상태가 유지된다면 양육친은 상대방에게 양육비 청구를 할 수 없게 되어(대법원 2006. 4. 17.자 2005스18, 19 결정 등 참조), 결국 비양육친은 미성년자녀를 양육하지 않으면서도 양육비를 지급할 의무가 없어지므로 경제적으로는 아무런 부담을 갖지 않게 되는 반면, 양육친은 양육에 관한 경제적 부담을 전부 부담하게 된다. 이러한 상황은 자의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 않으므로, 비양육친이 자신을 양육자로 지정하여 달라는 청구를 하는 경우, 법원은 양육자 지정 후 사건본인의 인도가 실제로 이행될 수 있느지, 그 이행 가능성이 낮음에도 비양육친을 양육자로 지정함으로써 비양육친이 경제적 이익을 누리거나 양육친에게 경제적 고통을 주는 결과가 발생할 우려가 없는지 등에 대해 신중하게 판단할 필요가 있다’고 하였습니다.

대법원이 2021. 9. 30. 선고 판결에서 위와 같이 ‘실제 유아인도 집행 가능성’을 고려하라고 한 이유는 과거 유아인도 강제집행에 「유아인도를 명하는 재판의 집행절차(재판예규 제917-2호)」가 적용되었기 때문입니다.
위 예규에 따르면 “다만 그 유아가 의사능력이 있는 경우에 그 유아 자신이 인도를 거부하는 때에는 집행을 할 수 없다”고 되어 있었고, 실제 집행 현장에서 자녀가 스스로 또는 함께 거주하던 부모의 압박에 의하여 집행을 거부하면, 집행관은 집행불능을 선언하고 철수하였습니다.

이러한 집행불능 사례가 계속되자 국제적으로 문제가 되었습니다.

미국 국무부는 2022년도부터 연례 보고서를 통해 대한민국을 ‘헤이그 협약 불이행(non-compliant) 국가’로 공식 지정하였고, 국제 보고서들은 위 재판예규의 ‘자녀 거부’ 조항을 집행 실패의 원인으로 지적하였습니다.

대법원은 2024. 4.부터 헤이그아동반환사건에 한정하여 적용하는 「헤이그 국제아동탈취협약에 따른 아동반환청구 사건의 집행에 관한 예규」를 제정 시행하여 위와 같은 문제를 해결하였고, 2025. 2..부터는 국내 가사 사건에서도 「유아인도를 명하는 재판의 집행에 관한 예규」(재특 82-1, 대법원 재판예규 제1894호)를 시행하였습니다. 개정 재판예규에서는 ‘자녀 거부’ 조항을 삭제하여 유아인도 집행이 가능하게 되었습니다.

따라서 현재 기준으로는 양육자 결정에 유아인도 집행 가능성을 고려해야 한다는 위 2021므12320 판결은 그대로 적용되기 어렵습니다.

하지만 재판예규가 개정된지 오래되지 않아 실제 재판에서 여전히 유아인도의 실제 집행 가능성을 고려하는 관행이 존재하는 것으로 보입니다.

유아인도 강제집행에 관한 신구 재판예규 비교
구분	구 예규 (재판예규 제917-2호)	신 예규 (재판예규 제1894호, 개정 재특 82-1)
관련 규정	「유아인도를 명하는 재판의 집행절차」	「유아인도를 명하는 재판의 집행에 관한 예규」
법적 근거	「민사집행법」 제257조(동산인도) 준용 (단서 조항 존재)	「민사집행법」 제257조(동산인도) 직접 준용 (단서 조항 없음)
자녀의 거부 의사 효력	집행불능 사유: 의사능력 있는 유아가 거부 시 집행 불가	집행 가능: 집행 과정에서 관리할 요소일 뿐, 집행 중단 사유 아님
집행관의 권한	제한적 권한: 자녀 거부 시 집행 중단 의무	확대된 권한: 현장 통제, 필요한 조치 사용, 인도 완료 가능
전문가 역할	법적 근거 없음, 비공식적 동행에 의존	'집행보조자'로서 공식적 역할 부여 (아동심리전문가 등)
집행의 결과	판결의 실효성 부재, 집행 실패 사례 다수	판결의 실효성 확보, 원칙적 집행 가능

사전처분과 출국금지

위와 같이 유아인도의 강제집행은 쉽지 않은 일이기에 국제이혼 사건에서는 재판 전은 물론 재판 도중에도 한 부모가 아이를 데리고 헤외로 출국하는 경우가 있습니다.

아이의 출국을 막기위해 법원에 출국금지를 신청하거나 여권 보관 명령을 신청할 수 있는지 문제됩니다.

미국, 일본은 일정한 경우 “피고는 여권을 법원(보호관)에게 제출하고 법원의 허가 없이 **을 떠날 수 없다”는 보호명령, 서면금지명령(TRO), 스탠딩오더(Standing Order)등으로 출국 금지를 시키고 있습니다.

대한민국 가사소송법 제62조 제1항은 “ 사건을 해결하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 상대방이나 그 밖의 관계인에게 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다.”고 일정한 사전처분을 할 수 있다고 규정하고 있으나 위 조항을 근거로 여권 제출명령이나 출국금지 명령은 이루어지지 않고 있습니다. 위 사전처분은 집행력은 인정하지 않고 위반시 1천만 원 이하의 과태료 부과만을 정하고 있어 상대방의 자발적인 이행을 기대하는 것으로 실효성이 부족합니다.

결국 대한민국의 현행법 상으로는 이혼 소송 전후 아이의 출국을 강제로 막기 어려우므로 이에 대한 세밀한 대응이 필요합니다.

여해법률사무소는 다양한 국제이혼 사례 처리 경험으로 사건에 따른 적절한 대응책을 보유하고 있습니다.

대한민국 자녀 인도 강제집행 수단 개요
구분	직접강제 (直接強制)	간접강제 (間接強制) - 이행명령	사전처분 (事前處分)
법적 근거	신 예규 & 「민사집행법」 제257조	「가사소송법」 제64조, 제67조, 제68조	「가사소송법」 제62조
목적	자녀의 신병을 물리적으로 확보	벌칙을 통해 의무자의 자발적 이행 압박	최종 판결 전 긴급한 필요에 따른 임시 인도
주요 절차	집행관에게 위임하여 물리력 행사	법원에 신청하여 과태료/감치 명령	본안 소송 중인 법원에 긴급 명령 신청
활용 시점	최종 판결 확정 후 의무 불이행 시	의무 불이행 시, 직접강제와 병행 또는 대체	소송 진행 중 자녀의 복리가 심각히 침해될 우려가 있을 때

아동 약취 유인죄와의 관계

미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처하며(형법 제287조), 국외에 이송할 목적으로 사람을 약취 또는 유인하거나 약취 또는 유인된 사람을 국외로 이송한 사람은 2년 이상 15년 이하의 징역에 처합니다(형법 제288조 제3항).

미성년자 약취 유인죄는 대한민국 영역 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용합니다(형법 제296조의2).

약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 합니다.

부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호, 양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 그 보호, 양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 처벌 대상인 미성년자에 대한 약취에 해당합니다.

또한 비양육친이 면접교섭을 위하여 자녀를 인계받은 후 면접교섭 기간 종료 후에도 자녀를 데려다주지 않고 법원의 유아인도명령 등에도 불응할 경우 불법적인 사실상의 힘을 사용한 것이므로 미성년자에 대한 약취에 해당합니다.