아이를 데리고 국경을 넘은 어머니는 무죄였습니다 — 자녀 해외 이주를 두고 닫히는 세 개의 시계

이런 상담은 대개 날짜와 함께 들어옵니다. 10월에 짐을 부치고 12월에 떠난다더라, 항공권을 이미 끊었다더라. 남은 것이 두 달인지 넉 달인지는 다르지만, 공통된 것은 하나입니다. 법이 무엇을 해줄 수 있는지 알아보는 데 쓸 수 있는 시간이, 실제로 절차가 진행되는 데 필요한 시간보다 짧다는 것.

이 상황을 다루는 제도는 하나가 아니라 셋입니다. 형법의 약취·유인, 가사소송법과 민법이 정한 양육에 관한 절차, 그리고 헤이그 협약. 셋은 서로 다른 법원과 다른 기관을 거치고, 각각 다른 시점에 문이 닫힙니다. 아래에서는 그 세 개의 시계가 각각 언제 멈추는지를 정리합니다.

아이를 데리고 국경을 넘은 어머니에게 대법원이 무죄를 선고한 이유

아래 내용은 공간(公刊)된 대법원 판결을 바탕으로 재구성한 것으로, 당사자를 특정할 수 있는 사항은 생략했습니다. 법리 설명을 위한 예시일 뿐이며 본 사무소가 수행한 사건과는 관련이 없습니다.

베트남 국적의 한 여성이 한국인 남편과 혼인해 아이를 낳았습니다. 아이는 태어난 뒤 줄곧 어머니가 돌보았습니다. 생후 13개월이 되던 무렵, 어머니는 남편의 뜻에 반해 아이를 데리고 집을 나섰고, 그대로 베트남으로 입국했습니다.

검찰은 국외이송약취와 피약취자국외이송으로 기소했습니다. 형법 제288조 제3항은 국외에 이송할 목적으로 사람을 약취 또는 유인하거나, 약취·유인된 사람을 국외로 이송한 사람을 2년 이상 15년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있습니다. 미성년자약취죄(제287조)의 10년 이하 징역보다 무겁습니다.

대법원 전원합의체는 무죄를 인정한 원심을 그대로 유지했습니다.

다수의견의 출발점은 ‘약취’라는 말의 범위였습니다. 약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말합니다. 부모라 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 권한을 남용해 아이의 이익을 해치는 때에는 약취죄의 주체가 될 수 있지만, 그 경우에도 행위 자체가 위와 같은 의미의 ‘약취’에 해당해야 한다는 것입니다.

그래서 판결은 두 상황을 나란히 놓고 갈랐습니다. 부모가 이혼했거나 별거하는 상황에서 한쪽이 평온하게 아이를 돌보고 있는데 상대방이 폭행·협박이나 불법적인 실력을 행사해 그 상태를 깨뜨리고 아이를 자기 지배 아래로 옮겼다면, 특별한 사정이 없는 한 약취죄가 성립합니다. 그러나 함께 살며 아이를 돌보던 부모의 한쪽이 상대방이나 아이에게 아무런 폭행·협박이나 불법적인 실력을 행사하지 않은 채 아이를 데리고 종전의 거소를 벗어나 다른 곳에서 계속 돌본 것이라면, 보호·양육권 남용에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 법원의 결정이나 상대방의 동의를 받지 않았다는 것만으로 곧바로 약취죄가 되지는 않는다고 했습니다. 그렇게 보는 것은 형벌법규의 문언 범위를 벗어난 해석으로서 죄형법정주의에 어긋난다는 이유였습니다.

이 사건의 어머니는 출생 이후 줄곧 자신이 맡아 온 아이에 대한 돌봄을 그대로 이어간 것에 가깝다고 판단되었고, 결론은 무죄였습니다(대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결).

다만 이 판결은 만장일치가 아니었습니다. 대법관 5인은 반대의견에서, 공동친권자인 부모의 한쪽이 상대방의 동의나 법원의 결정 없이 아이를 데리고 공동양육의 장소를 이탈해 상대방의 친권 행사가 미치지 못하게 만들었다면 그것만으로 다른 공동친권자의 보호·양육권을 침해한 위법한 행위이고, 특히 장기간 또는 영구히 데리고 간 경우에는 그 불법성이 훨씬 크다고 보았습니다. 같은 사실관계를 두고 대법원 안에서도 판단이 갈렸다는 뜻입니다.

실무적으로 이 판결에서 남는 것은 한 문장입니다. 어떤 상태에서 아이가 이동했는지가 형사 성립 여부를 가른다는 것. 그리고 그 판단에는 시간이 걸리고, 그 사이 아이는 이미 다른 나라에 있습니다.

가사 절차가 열리는 조건과, 그 명령이 닿지 않는 곳

형사의 문이 좁다면 남는 것은 가정법원입니다. 여기에는 두 종류의 임시 조치가 있습니다.

사전처분(가사소송법 제62조). 가정법원은 사건 해결을 위해 특히 필요하다고 인정하면 상대방이나 그 밖의 관계인에게 현상을 변경하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있습니다. 급박한 경우에는 재판장이 단독으로 할 수 있습니다(같은 조 제3항).

여기에 두 개의 제약이 붙습니다.

첫째, 조문은 “가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에”라고 적고 있습니다(제62조 제1항). 사전처분은 독립해서 존재하지 않고 본안 사건에 붙어 있는 처분입니다. 이혼 판결이 이미 확정되어 사건이 끝나 있는 상태라면, 그 사건에 붙일 사전처분도 남아 있지 않습니다.

둘째, 사전처분은 집행력을 갖지 않습니다(제62조 제5항). 위반에 대해서는 가정법원이 직권으로 또는 권리자의 신청에 따라 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있을 뿐입니다(제67조 제1항). 법원이 처분을 할 때 이 제재를 고지하도록 되어 있는 것도(제62조 제2항) 같은 구조에서 나옵니다. 즉 사전처분은 상대방의 자발적인 이행을 전제로 하는 명령이고, 공항 심사대에서 자동으로 작동하는 장치가 아닙니다.

가처분(가사소송법 제63조). 가정법원은 제62조에도 불구하고 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안으로 하여 가압류·가처분을 할 수 있고, 이 경우 민사집행법 제276조부터 제312조까지의 규정을 준용합니다. 담보를 제공하게 하지 않고 할 수도 있습니다(같은 조 제2항). 다만 이것 역시 본안 사건을 전제로 합니다.

한편 출입국관리법 제4조 제1항은 출국을 금지할 수 있는 사유를 형사재판 계속, 형 집행 미종료, 일정 금액 이상의 벌금·추징금·조세 미납, 양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률에 따른 양육비 채무자 중 양육비이행심의위원회의 심의·의결을 거친 사람, 명단이 공개된 체불사업주 등으로 한정하고 있습니다. 외국인에 대한 출국정지도 같은 사유를 준용합니다(제29조). 자녀의 해외 이주를 다투는 가사사건이 그 목록에 들어 있지는 않습니다.

유아인도 재판의 강제집행에 관해서는 2024년과 2025년에 걸쳐 대법원 재판예규가 정비되어, 종전에 집행불능 사유로 취급되던 부분이 삭제되었습니다. 이 부분은 국제이혼 친권·양육자 지정과 자녀인도 안내에서 별도로 정리해 두었습니다.

해외 이주는 그 자체로 양육자 변경 사유가 되지 않습니다

많이들 이 지점에서 순서를 반대로 생각합니다. 상대방이 아이를 데리고 나가려 하니 양육자를 바꾸면 되지 않느냐는 것입니다.

근거 조문은 있습니다. 민법 제837조 제5항은 가정법원이 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우 부·모·자 및 검사의 청구 또는 직권으로 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다고 정합니다. 친권자 변경은 제909조 제6항에 따로 근거가 있습니다. 두 조항 모두 판단 기준은 하나, 자(子)의 복리입니다(제912조).

문제는 기준선의 높이입니다. 대법원은 별거 이후 상당 기간 부모의 한쪽이 아이를 평온하게 양육해 온 경우, 그 상태를 바꾸어 상대방을 친권자·양육자로 지정하는 것이 정당화되려면 현재의 양육 상태가 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 않고 오히려 방해가 되며, 상대방을 지정하는 것이 현재 상태를 유지하는 것보다 더 도움이 된다는 점이 명백해야 한다고 보고 있습니다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

이 기준에서 “외국으로 이사한다”는 사실 하나는 그 자체로 현재의 양육 상태가 자녀의 복리에 방해가 된다는 증명이 되지 않습니다. 거주지가 바뀐다는 사정과, 그 변화가 아이에게 어떤 결과를 남기는지는 다른 층위의 문제이기 때문입니다. 변경 심판이 어떤 요건 위에서 심리되는지는 이혼 후 친권자 변경 심판에서 조문과 기준을 따로 정리해 두었습니다.

절차에 걸리는 시간도 고려해야 합니다. 가사조사관 조사와 양측 의견 청취를 포함하면 통상 수개월 이상이 소요됩니다. 출국 예정일이 두세 달 앞이라면, 본안의 결론이 그 전에 나오기를 기대하기는 어렵습니다.

여권이 잠금장치가 되지 못하는 경우

여권 쪽을 떠올리는 분들도 많습니다. 여권법 제9조 제4항은 18세 미만인 사람이 여권을 발급받으려는 경우 법정대리인의 동의를 받아 신청하도록 정하고 있습니다. 법정대리인의 소재를 알 수 없는 등의 사유가 있을 때에는 시행령 제4조의2에 따라 보호자의 동의로 갈음할 수 있습니다.

이 조항이 실제로 문턱이 되는 범위는 생각보다 좁습니다.

국제결혼 가정에서는 마지막 두 줄에 해당하는 경우가 드물지 않습니다. 상대방 국가의 국적이 함께 있고, 그 나라 여권이 이미 발급되어 있는 상태라면 대한민국 법이 잡을 수 있는 손잡이는 그만큼 줄어듭니다.

출국 이후에 남는 절차 — 헤이그의 세 조건

아이가 이미 국경을 넘은 뒤에 남는 것이 헤이그 국제아동탈취협약과 그 이행법입니다. 대한민국은 2013년 3월 1일부터 「헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률」(법률 제11529호)로 이를 시행하고 있습니다. 대한민국의 중앙당국은 법무부장관이고(제4조), 대한민국으로 탈취된 아동의 반환사건은 서울가정법원의 전속관할입니다(제11조).

이 절차에는 세 개의 조건이 붙어 있고, 셋 다 시간 또는 지리와 관련되어 있습니다.

첫째, 나이. 이 법에서 “아동”은 협약 제4조에 따라 협약의 적용을 받는 16세 미만인 사람을 말합니다(제2조 제1항 제1호). 열여섯 번째 생일이 지나면 이 절차 자체가 적용 대상에서 벗어납니다. 미성년의 기준인 19세가 아니라 16세라는 점이 자주 오해되는 부분입니다.

둘째, 기간. 법원은 양육권이 침해된 경우에도 불법적인 이동 또는 유치일부터 1년이 경과하였고 아동이 이미 새로운 환경에 적응하였다는 사실이 있으면 반환 청구를 기각할 수 있습니다(제12조 제4항 제1호). 이 밖에도 이동 당시 실제로 양육권을 행사하지 않았거나 이동에 동의·추인한 사실, 반환으로 아동이 육체적·정신적 위해에 노출될 중대한 위험, 충분한 연령과 성숙도에 이른 아동의 반환 거부 의사 등이 기각 사유로 열거되어 있습니다(같은 항 제2호부터 제5호).

셋째, 상대 국가. 협약은 체약국 사이에서 작동합니다. 아이가 간 나라가 협약에 가입하지 않았다면 이 절차를 통해 반환을 구할 수 없고, 그 나라의 법과 절차로 넘어갑니다.

반환을 명하는 재판이 나온 뒤의 이행 문제도 법이 따로 정하고 있습니다. 정당한 이유 없이 반환 의무를 이행하지 않으면 법원이 이행명령을 할 수 있고, 이를 위반하면 1천만원 이하의 과태료, 그 제재 후에도 30일 이내에 이행하지 않으면 30일의 범위에서 감치를 명할 수 있습니다(제13조). 또한 법원은 아동의 추가적인 탈취나 은닉을 예방하기 위하여 가사소송법 제62조에 따른 사전처분이나 제63조에 따른 가처분을 할 수 있습니다(제12조 제3항).

면접교섭은 어떻게 되는가

아이가 외국에 있게 되더라도 면접교섭권 자체가 사라지지는 않습니다. 민법 제837조의2 제1항은 자를 직접 양육하지 않는 부모의 일방과 자가 상호 면접교섭할 수 있는 권리를 가진다고 정하고, 제3항은 가정법원이 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구나 직권으로 면접교섭을 제한·배제·변경할 수 있다고 정합니다. 거주지가 크게 달라진 사정은 기존 면접교섭 방법을 그대로 유지할 수 없게 만드는 사유가 되므로, 방법 자체를 다시 정하는 문제로 넘어갑니다.

면접교섭에 관한 의무를 이행하지 않는 경우 가정법원은 이행명령을 할 수 있고(가사소송법 제64조), 정당한 이유 없이 이를 위반하면 1천만원 이하의 과태료가 부과될 수 있습니다(제67조 제1항). 다만 상대방과 아이가 다른 나라에 있는 상태에서 이 제재가 실제로 어디까지 미치는지는 별개의 문제이고, 그 자체가 국제적 집행의 영역입니다.

자주 묻는 질문

배우자가 아이를 데리고 외국으로 나가면 유괴로 처벌할 수 있습니까?

자동으로 성립하지는 않습니다. 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결은, 부모의 한쪽이 상대방이나 아이에게 폭행·협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사하지 않은 채 아이를 데리고 종전 거소를 벗어나 계속 돌본 경우에는, 보호·양육권 남용에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원의 결정이나 상대방의 동의를 받지 않았다는 것만으로 미성년자약취죄가 성립한다고 볼 수 없다고 판단했습니다. 반대로 평온하게 양육하던 상태를 실력으로 깨뜨리고 아이를 데려간 경우에는 특별한 사정이 없는 한 약취죄가 성립할 수 있습니다. 형법 제296조의2는 이들 죄를 대한민국 영역 밖에서 범한 외국인에게도 적용하도록 정하고 있습니다.

가정법원의 사전처분으로 아이의 출국을 막을 수 있습니까?

사전처분에는 두 가지 제약이 있습니다. 가사소송법 제62조 제1항은 사전처분을 “가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에” 할 수 있도록 정하고 있어 본안 사건을 전제로 하고, 같은 조 제5항은 사전처분이 집행력을 갖지 않는다고 명시합니다. 위반에 대해서는 같은 법 제67조 제1항에 따라 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있을 뿐입니다. 또한 출입국관리법 제4조 제1항이 정한 출국금지 사유는 형사재판 계속, 형 집행 미종료, 일정 금액 이상의 벌금·추징금·조세 미납, 양육비 이행확보 및 지원에 관한 법률에 따라 심의·의결을 거친 양육비 채무자, 명단이 공개된 체불사업주 등으로 한정되어 있습니다.

헤이그 협약으로 아이를 돌려받을 수 있는 기한이 있습니까?

두 개의 시간 제한이 있습니다. 첫째, 「헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률」 제2조 제1항 제1호는 이 법의 “아동”을 16세 미만인 사람으로 정의합니다. 둘째, 같은 법 제12조 제4항 제1호는 불법적인 이동 또는 유치일부터 1년이 경과하였고 아동이 이미 새로운 환경에 적응하였다는 사실이 있으면 법원이 반환 청구를 기각할 수 있도록 정합니다. 여기에 상대 국가가 협약 체약국이어야 한다는 조건이 더해집니다. 대한민국으로 탈취된 아동의 반환사건은 서울가정법원의 전속관할입니다(제11조).

아이 여권 발급을 막으면 출국을 저지할 수 있습니까?

해당하는 범위가 제한적입니다. 여권법 제9조 제4항은 18세 미만인 사람이 여권을 발급받으려는 경우 법정대리인의 동의를 받아 신청하도록 정하고 있으므로, 공동친권 상태에서 새 여권을 신청할 때에는 양쪽의 동의가 필요합니다. 그러나 이혼 시 상대방이 단독 친권자로 지정되어 있다면 법정대리인은 그 한 사람이고, 아이가 이미 유효한 여권을 가지고 있다면 발급 단계 자체가 없습니다. 아이가 상대방 국가의 국적도 함께 가지고 있는 경우 그 나라 여권으로 출국하는 문제는 대한민국 여권법이 정하는 사항이 아닙니다.

상대방이 해외로 이주한다는 이유만으로 양육자를 변경할 수 있습니까?

그 사정만으로는 어렵습니다. 민법 제837조 제5항과 제909조 제6항은 자의 복리를 기준으로 양육에 관한 사항과 친권자를 변경할 수 있도록 정하고 있으나, 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결은 기존의 평온한 양육 상태를 변경하려면 현재의 양육 상태가 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 않고 오히려 방해가 되며, 상대방을 지정하는 것이 현재 상태를 유지하는 것보다 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다고 보고 있습니다. 거주지가 외국으로 바뀐다는 사실과 그 변화가 아이에게 남기는 결과는 서로 다른 층위의 문제이므로, 후자에 관한 구체적 사정이 별도로 필요합니다.

이 글은 일반적인 법률정보로, 개별 사건에 대한 법률자문이 아닙니다. 구체적인 사안은 사실관계와 기존 재판의 내용에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 인용 법령: 형법(법률 제21450호, 2026. 3. 12. 시행) 제287조·제288조 제3항·제294조·제296조의2 / 민법(법률 제21454호, 2026. 3. 17. 시행) 제837조·제837조의2·제909조·제912조 / 가사소송법(법률 제20432호, 2026. 1. 1. 시행) 제62조·제63조·제64조·제67조 / 출입국관리법(법률 제20992호, 2026. 1. 23. 시행) 제4조·제29조 / 여권법(법률 제21383호, 2026. 8. 28. 시행) 제9조, 여권법 시행령 제4조의2 / 헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률(법률 제11529호, 2013. 3. 1. 시행) 제2조·제4조·제11조·제12조·제13조. 인용 판례: 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010도14328 전원합의체 판결, 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결.