가사조사관이 다녀간 뒤 결론이 갈립니다 — 조사보고서가 판결에 남기는 것

이 글은 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결에 나타난 분쟁 구조를 이해하시기 쉽도록 재구성한 것입니다. 등장인물과 세부 사정은 가상으로 구성했으며, 특정 사건이나 의뢰인과는 관련이 없습니다.

조사관이 다녀가고 나서, 재판의 공기가 달라졌습니다

이혼 소송이 시작되고 몇 달이 지났을 때, 양쪽 모두 아이의 친권자와 양육자로 자신을 지정해 달라고 청구하고 있었습니다. 서면에서는 각자 자신이 더 나은 부모라고 주장했지만, 재판부가 그 말만으로 아이의 앞날을 정할 수는 없었습니다. 법원은 가사조사를 명했습니다.

조사관은 양쪽을 각각 만나 이야기를 들었고, 아이가 지내는 환경을 확인했으며, 그 결과와 자신의 의견을 담은 조사보고서를 재판부에 제출했습니다. 그 뒤로 재판의 논의는 “누가 더 억울한가”에서 “아이에게 무엇이 더 나은가”로 옮겨 갔습니다.

많은 분이 가사조사를 재판의 곁가지쯤으로 생각하고 별다른 준비 없이 임합니다. 그러나 양육이 다투어지는 사건에서 조사보고서는 재판부가 가장 오래 들여다보는 서류 가운데 하나입니다. 이 글은 가사조사관이 법적으로 무엇을 하는 사람이고, 조사보고서에 무엇이 담기며, 그것이 판단에 어떻게 이어지는지를 정리한 것입니다.

가사조사관은 법이 정한 조사 주체입니다

가사조사관은 재판부의 보조 직원이 아니라, 가사소송법이 별도로 정해 둔 조사 주체입니다. 가사소송법 제6조는 가사조사관이 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 명을 받아 사실을 조사하고, 그 방법과 절차는 대법원규칙으로 정한다고 규정합니다. 이를 받은 가사소송규칙 제8조는 가사조사관의 임무를 사실조사, 의무이행상태의 점검, 당사자·사건관계인의 가정과 주위 환경의 조정을 위한 조치로 정하고 있습니다.

주목할 부분은 가사소송규칙 제9조 제1항입니다. 가사조사관은 조사를 명령받은 사항에 관하여 독립하여 조사합니다. 어느 한쪽의 요청을 받아 움직이는 자리가 아니라는 뜻입니다. 같은 조 제2항은 필요에 따라 사건관계인의 학력, 경력, 생활상태, 재산상태와 성격, 건강 및 가정환경 등에 대하여 심리학·사회학·경제학·교육학 등 전문적 지식을 활용하여 조사하도록 정합니다.

조사의 범위도 법정 안에 머물지 않습니다. 가사소송법 제8조는 재판장·조정장·조정담당판사 또는 가사조사관이 사실조사를 위하여 필요한 경우 경찰 등 행정기관이나 그 밖에 상당하다고 인정되는 단체·개인에게 사실의 조사를 촉탁하고 보고를 요구할 수 있다고 규정합니다.

왜 법원이 직접 사실을 조사하는가

일반 민사재판이라면 당사자가 다투지 않는 사실은 그대로 인정됩니다. 그러나 가사사건 중 가류·나류 사건에서는 사정이 다릅니다. 가사소송법 제12조 단서는 가류·나류 가사소송사건에 관하여 민사소송법의 자백에 관한 규정과 청구의 인낙에 관한 규정을 적용하지 않는다고 정하고, 제17조는 가정법원이 가류·나류 사건을 심리할 때 직권으로 사실조사 및 필요한 증거조사를 하여야 한다고 정합니다.

즉 두 사람이 합의했다는 사실만으로 결론이 확정되지 않습니다. 신분관계와 자녀의 복리가 걸린 영역이기 때문입니다. 가사조사는 이 직권조사를 실제로 수행하는 통로에 해당합니다.

조사보고서에는 무엇이 남는가

가사소송규칙 제11조는 조사보고서의 내용을 명확히 정하고 있습니다. 조사를 마친 가사조사관은 보고서를 작성하여 조사명령을 한 재판장 등에게 보고하여야 하고, 보고서에는 조사의 방법과 결과 및 가사조사관의 의견을 적어야 합니다. 전문가의 감정이나 조력이 필요하다고 인정할 때에는 그 취지도 함께 적습니다.

여기서 자주 오해가 생깁니다. 조사보고서는 사실만 옮겨 적은 문서가 아닙니다. 규칙이 명시하듯 조사관의 의견이 함께 들어갑니다. 그리고 그 의견은 조사 과정에서 양쪽이 보인 태도, 설명의 일관성, 아이를 대하는 방식 위에서 형성됩니다. 조사 당시에는 가볍게 흘린 한마디가 문서로 정리되어 남는 구조입니다.

대법원이 양육자를 정할 때 실제로 보는 것

조사 항목이 왜 그렇게 짜여 있는지는, 대법원이 양육자 지정에서 무엇을 보는지와 나란히 놓아 보면 분명해집니다. 두 목록이 문언까지 같은 것은 아니지만, 조사에서 확인되는 사정이 대법원이 드는 판단 요소를 뒷받침하는 자료가 됩니다.

대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결은 “부모가 이혼하는 경우에 미성년인 자녀의 양육자를 정할 때에는, 미성년인 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년인 자녀 사이의 친밀도, 미성년인 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년인 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다”고 판시했습니다.

같은 판결은 공동양육에 대해서도 기준을 제시했습니다. 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것 자체는 가능하지만, 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에 현저한 차이가 없는지, 서로 가까운 곳에 살고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 그 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합하여 여건이 갖추어진 경우에만 가능하다고 보았습니다. 실제로 이 사건에서 대법원은 부모를 공동양육자로 지정한 원심 판단에 법리오해가 있다고 보아 파기환송했습니다.

양육에 관한 법원의 권한 자체는 민법에 근거합니다. 민법 제837조는 양육에 관한 협의가 자녀의 복리에 반하는 경우 가정법원이 보정을 명하거나 직권으로 정하도록 하고, 제909조 제5항은 재판상 이혼의 경우 가정법원이 직권으로 친권자를 정하도록 합니다. 제912조는 친권자를 지정할 때 자녀의 복리를 우선적으로 고려하여야 하며, 이를 위해 관련 분야 전문가나 사회복지기관의 자문을 받을 수 있다고 정합니다. 가사조사는 그 판단을 위한 자료를 모으는 절차입니다.

아이의 말은 어디까지 반영되나

가사소송규칙 제100조는 같은 규칙 제99조 제1항·제2항의 청구, 즉 자녀의 양육에 관한 처분·변경과 친권자의 지정·변경, 그리고 면접교섭권의 처분 또는 제한·배제·변경 청구가 있는 경우, 자녀가 13세 이상인 때에는 가정법원이 심판에 앞서 그 의견을 들어야 한다고 정합니다. 다만 의견을 들을 수 없거나, 의견을 듣는 것이 오히려 자녀의 복지를 해할 특별한 사정이 인정되는 때에는 예외입니다.

13세 미만이라고 해서 아이의 상황이 전달되지 않는 것은 아닙니다. 대법원이 든 요소에도 “자녀의 의사”가 들어 있고, 조사 과정에서 확인된 아이의 생활 태도와 정서 상태는 보고서를 통해 재판부에 전달됩니다.

부모 입장에서 어려운 지점은 여기입니다. 아이에게 무엇을 말하라고 일러 두는 일은 대체로 도움이 되지 않습니다. 조사관은 아이의 말 자체보다 그 말이 나오는 맥락을 함께 보기 때문입니다. 아이를 분쟁의 한가운데로 끌어들이는 태도로 읽히면, 그 평가는 결국 부모 쪽으로 돌아옵니다.

시간이 걸리는 절차입니다

가사소송규칙 제10조는 조사명령에 기한이 정해지지 않은 경우 명령을 받은 때부터 2개월 이내에 조사를 완료하도록 정합니다. 다만 이는 조사 자체의 기준이고, 조사명령이 내려지기까지의 기간, 조사 결과가 정리된 뒤 다시 기일이 지정되는 기간이 앞뒤로 붙습니다. 당사자 한쪽이나 자녀가 국외에 있는 사건, 외부기관에 대한 조사 촉탁이 필요한 사건에서는 예정보다 길어지는 일이 드물지 않습니다.

기간을 정확히 예측하기 어렵다는 점 자체가 부담이 됩니다. 특히 체류자격이나 출국 일정이 걸려 있는 분들에게는 절차의 길이가 그 자체로 압박이 됩니다.

국제이혼 사건에서 가사조사는 한 겹 더 복잡해집니다

당사자 가운데 한 사람이 외국인이거나 한쪽이 국외에 거주하는 사건에서는, 가사조사에 들어가기 전에 먼저 정리해야 할 것들이 있습니다.

첫째, 국제재판관할입니다. 국제사법 제56조는 혼인관계 사건의 특별관할을 정하면서, 부부 중 한쪽의 일상거소가 대한민국에 있고 마지막 공동 일상거소가 대한민국에 있었던 경우, 원고와 미성년 자녀의 전부 또는 일부의 일상거소가 대한민국에 있는 경우 등을 들고 있습니다. 친권·양육권·면접교섭권에 관한 사건은 별도로 같은 법 제59조가 특별관할을 정하고 있어, 자녀의 일상거소가 대한민국에 있는 경우 또는 부모 중 한쪽과 자녀가 대한민국 국민인 경우에 관할이 인정됩니다.

둘째, 준거법입니다. 국제사법 제72조는 부모·자녀 간의 법률관계에 대하여, 부모와 자녀의 본국법이 모두 같으면 그 법에 따르고 그 외의 경우에는 자녀의 일상거소지법에 따르도록 정합니다. 자녀가 어디에서 생활해 왔는지가 절차의 앞부분에서부터 문제가 되는 이유입니다.

셋째, 실무적인 문제입니다. 한국어로 충분한 설명이 어려운 당사자에게 조사 면담은 그 자체로 불리하게 작용할 수 있습니다. 생활 방식이나 양육 관행이 다른 경우, 설명이 부족하면 그 차이가 “양육 환경의 문제”로 기록될 여지도 있습니다. 여기에 자녀가 국외에 있으면 면담 방식과 일정을 따로 조율해야 합니다.

양육자 지정이 재산 문제와 함께 다투어지는 경우에는 사건의 구도가 더 넓어집니다. 국제이혼에서 재산이 나뉘는 기준은 국제이혼 재산분할 기준 글에서, 이혼 이후 양육자를 바꾸려는 경우의 요건은 이혼 후 친권자 변경 글에서 따로 정리했습니다.

자주 오해하는 세 가지

첫째, 조사관은 판사가 아닙니다. 조사보고서는 판단의 자료이지 결론이 아닙니다. 가사소송규칙 제13조에 따라 법원이 조사관을 기일에 출석시켜 의견을 진술하게 할 수 있다는 것도, 보고서가 최종 결론이 아니라 심리의 대상임을 보여 줍니다. 다만 자료로 들어간 이상 재판부의 판단에 영향을 미치며, 이미 정리되어 제출된 내용을 뒤에 다투는 데에는 처음보다 훨씬 큰 노력이 듭니다.

둘째, 유리한 사정만 말하면 된다고 보기 어렵습니다. 조사관은 양쪽을 모두 만나고, 필요하면 외부기관에도 확인합니다(가사소송법 제8조). 한쪽 설명만으로 그림이 완성되지 않는 구조이므로, 서면에서의 주장과 조사에서의 설명이 어긋나면 그 불일치 자체가 남습니다.

셋째, 조사에 응하지 않는 것으로 상황이 정리되지는 않습니다. 가사조사 불응만을 직접 제재 대상으로 명시한 조항은 없습니다. 가사소송법 제67조 제1항의 과태료는 수검 명령(제29조), 양육비 직접지급명령(제63조의2), 담보제공·일시금지급명령(제63조의3), 이행명령(제64조), 사전처분(제62조) 위반에 관한 것이고, 같은 조 제2항의 감치는 수검 명령을 거듭 위반한 경우에 한정됩니다. 다만 별도로 가사소송법 제66조는 가정법원 등의 소환을 받은 사람이 정당한 이유 없이 출석하지 않으면 50만원 이하의 과태료를 부과하고 구인할 수 있다고 정하고 있습니다. 여기에 가정법원은 가류·나류 사건에서 직권으로 사실조사를 하여야 하므로(제17조), 조사에 협조하지 않는 태도는 제재 여부를 떠나 판단 자료로 남습니다.

혼자 감당하기 전에

가사조사는 형식적인 통과 절차가 아니라, 재판부가 아이의 생활을 처음으로 직접 확인하는 자리입니다. 조사 항목과 대법원이 드는 판단 요소가 거의 겹친다는 점만 보아도, 이 단계가 사건에서 차지하는 무게를 짐작할 수 있습니다.

여해법률사무소는 외국인 배우자가 얽힌 이혼·양육 사건을 다루어 왔습니다(관련 업무는 국제이혼 안내에서 보실 수 있습니다). 조사가 예정되어 있다면, 지금 사건에서 무엇이 쟁점이고 어떤 부분이 판단 자료로 남게 되는지부터 함께 짚어 드립니다. 아이를 사이에 두고 다투는 일은 어느 쪽에게도 쉬운 일이 아닙니다. 그 시간을 조금이라도 덜 힘들게 지나실 수 있도록 돕겠습니다.

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자주 묻는 질문

Q. 가사조사관이 집으로 찾아오기도 하나요?
법원 내 면담이 일반적이지만, 사건에 따라 자녀의 주거·양육 환경을 직접 확인하는 조사가 이루어지기도 합니다. 가사소송규칙 제9조 제2항은 생활상태와 가정환경 등을 조사 대상으로 정하고 있고, 가사소송법 제8조는 필요한 경우 행정기관이나 그 밖의 단체·개인에 대한 사실조사 촉탁도 가능하도록 하고 있습니다. 조사 방식은 재판부의 조사명령 내용과 사건의 성격에 따라 달라집니다.

Q. 조사관 앞에서 한 말이 판결에 그대로 쓰이나요?
그대로 옮겨지는 것은 아니지만, 조사의 방법과 결과는 조사보고서에 기재되고 여기에 가사조사관의 의견이 함께 붙습니다(가사소송규칙 제11조). 보고서는 재판부의 판단 자료가 되며, 법원은 조사관을 기일에 출석시켜 의견을 진술하게 할 수도 있습니다(같은 규칙 제13조). 서면 주장과 조사에서의 설명이 어긋나면 그 불일치가 기록에 남는다는 점을 염두에 두시는 것이 좋습니다.

Q. 아이가 몇 살부터 자기 의견을 말할 수 있나요?
가사소송규칙 제100조는 자녀가 13세 이상인 경우 양육에 관한 처분·변경, 친권자의 지정·변경, 면접교섭권의 처분·제한·배제·변경에 관한 심판에 앞서 법원이 그 의견을 들어야 한다고 정합니다. 다만 의견을 들을 수 없거나 듣는 것이 오히려 자녀의 복지를 해할 특별한 사정이 있으면 예외가 인정됩니다. 13세 미만이라도 조사 과정에서 확인된 아이의 상태는 보고서를 통해 전달되며, 대법원도 양육자 지정의 고려요소로 자녀의 의사를 들고 있습니다.

Q. 해외에 살고 있는데도 가사조사를 받아야 하나요?
양육이 다투어지는 사건이라면 거주지가 국외라는 이유만으로 조사에서 제외되지는 않습니다. 다만 면담 방식과 일정은 사건마다 달리 정해지며, 자녀가 국외에 있는 경우에는 조율에 시간이 더 걸립니다. 국제사건에서는 그에 앞서 국제재판관할(혼인관계 사건은 국제사법 제56조, 친권·양육권·면접교섭권 사건은 같은 법 제59조)과 부모·자녀 간 법률관계의 준거법(같은 법 제72조)이 먼저 정리되어야 하므로, 전체 일정은 국내 사건보다 길어지는 경우가 많습니다.

Q. 조사 결과가 불리하게 나오면 뒤집을 수 없나요?
조사보고서는 결론이 아니라 판단 자료이므로, 그 내용에 사실과 다른 부분이나 확인되지 않은 전제가 있다면 절차 안에서 다툴 여지가 있습니다. 다만 이미 제출된 자료를 바로잡는 일은 처음부터 정확하게 전달하는 것보다 훨씬 어렵습니다. 조사가 예정된 단계에서 사건의 구도를 미리 정리해 두는 편이 유리한 이유입니다.

김평호 변호사 | 여해법률사무소 대표변호사
사법시험 합격, 법무부 사법시험 및 변호사시험 검토위원.
대한변호사협회 등록 이혼 전문 변호사.
2021년 대한변호사협회 선정 우수변호사, 청년변호사상 수상.
2014년 이래 민사·형사·가사 등 전 분야 누적 500건 이상의 사건 담당.
서울특별시 서초구 법원로 16, 406호(서초동, 정곡빌딩)

본 글은 가사조사 및 친권·양육자 지정에 관한 일반적인 법률 정보 제공을 위한 것으로, 구체적 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 법령과 판례는 개정·변경될 수 있고, 개별 사안의 결론은 사실관계와 증거에 따라 달라집니다.

김평호 변호사

대한변호사협회 · 사법연수원 43기 · 2021 우수변호사상 · 2014년부터 전 분야 누적 500건 이상