부모가 합의하지 못하면 누가 양육자를 정하나요?

가정법원이 정합니다. 법원은 자녀의 성별과 연령, 부모의 애정과 양육 의사, 경제적 능력, 부모가 제공하려는 양육방식, 자녀와의 친밀도, 자녀의 의사 등 모든 요소를 종합해 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되는 쪽으로 판단합니다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

외국인 부모도 양육자로 지정될 수 있나요?

그렇습니다. 기준은 국적이 아니라 자녀의 복리입니다. 대법원은 한국어 소통능력이 부족하다는 추상적이고 막연한 이유만으로 외국인 배우자를 양육자로 부적합하다고 평가해서는 안 된다고 판단했습니다(위 2021므12320, 12337 판결).

별거 후 아이를 키워 온 쪽이 계속 키우게 되나요?

대체로 그렇습니다. 상당 기간 한쪽이 아이를 평온하게 양육해 왔다면, 현재의 양육 상태가 자녀에게 방해가 되고 상대방을 양육자로 지정하는 것이 더 낫다는 점이 명백해야만 바뀝니다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결).

유아인도 판결을 받으면 실제로 아이를 데려올 수 있나요?

예전보다 훨씬 가능성이 커졌습니다. 의사능력 있는 아이가 거부하면 집행할 수 없다던 예규 조항이 헤이그 아동반환 사건은 2024년 4월, 국내 가사사건은 2025년 2월부터 적용되지 않습니다. 지금은 집행관이 아동 관련 전문가의 조력을 받아 인도를 마칠 수 있습니다.

상대방이 아이를 데리고 출국하는 것을 막을 수 있나요?

제한적입니다. 가정법원은 사전처분을 할 수 있지만 집행력이 없고 위반하면 1천만 원 이하의 과태료가 부과될 뿐입니다(가사소송법 제62조, 제67조). 현재 이 조항을 근거로 여권 제출이나 출국금지를 명하지는 않고 있어 사건에 맞는 대응이 필요합니다.

동의 없이 아이를 데리고 외국으로 가면 범죄가 되나요?

될 수 있습니다. 미성년자를 약취·유인하면 10년 이하의 징역, 국외로 이송할 목적으로 약취·유인하거나 약취·유인된 사람을 국외로 이송하면 2년 이상 15년 이하의 징역에 처하며(형법 제287조, 제288조 제3항), 대한민국 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용됩니다(제296조의2).

친권·양육권

국제이혼 친권자·양육자 결정

법원이 양육자를 정하는 기준, 유아인도 판결의 집행, 아이가 해외로 옮겨지기 전에 할 수 있는 일을 정리합니다.

핵심 요약

국제이혼과 양육권, 먼저 알아 둘 것

부모가 합의하지 못하면 누가 양육자를 정하나요?: 가정법원이 정합니다. 법원은 자녀의 성별과 연령, 부모의 애정과 양육 의사, 경제적 능력, 부모가 제공하려는 양육방식, 자녀와의 친밀도, 자녀의 의사 등 모든 요소를 종합해 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되는 쪽으로 판단합니다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).
외국인 부모도 양육자로 지정될 수 있나요?: 그렇습니다. 기준은 국적이 아니라 자녀의 복리입니다. 대법원은 한국어 소통능력이 부족하다는 추상적이고 막연한 이유만으로 외국인 배우자를 양육자로 부적합하다고 평가해서는 안 된다고 판단했습니다(위 2021므12320, 12337 판결).
별거 후 아이를 키워 온 쪽이 계속 키우게 되나요?: 대체로 그렇습니다. 상당 기간 한쪽이 아이를 평온하게 양육해 왔다면, 현재의 양육 상태가 자녀에게 방해가 되고 상대방을 양육자로 지정하는 것이 더 낫다는 점이 명백해야만 바뀝니다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결).
유아인도 판결을 받으면 실제로 아이를 데려올 수 있나요?: 예전보다 훨씬 가능성이 커졌습니다. 의사능력 있는 아이가 거부하면 집행할 수 없다던 예규 조항이 헤이그 아동반환 사건은 2024년 4월, 국내 가사사건은 2025년 2월부터 적용되지 않습니다. 지금은 집행관이 아동 관련 전문가의 조력을 받아 인도를 마칠 수 있습니다.
상대방이 아이를 데리고 출국하는 것을 막을 수 있나요?: 제한적입니다. 가정법원은 사전처분을 할 수 있지만 집행력이 없고 위반하면 1천만 원 이하의 과태료가 부과될 뿐입니다(가사소송법 제62조, 제67조). 현재 이 조항을 근거로 여권 제출이나 출국금지를 명하지는 않고 있어 사건에 맞는 대응이 필요합니다.
동의 없이 아이를 데리고 외국으로 가면 범죄가 되나요?: 될 수 있습니다. 미성년자를 약취·유인하면 10년 이하의 징역, 국외로 이송할 목적으로 약취·유인하거나 약취·유인된 사람을 국외로 이송하면 2년 이상 15년 이하의 징역에 처하며(형법 제287조, 제288조 제3항), 대한민국 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용됩니다(제296조의2).

지금 어떤 상황인가요?

누가 아이를 키울지 합의가 되지 않습니다법원이 양육자를 정하는 기준
양육자로 지정됐지만 아이를 데려오지 못했습니다유아인도 판결의 강제집행
배우자가 아이를 데리고 출국할까 걱정됩니다사전처분과 출국 문제
아이가 외국에서 한국으로 옮겨졌습니다헤이그 아동반환 청구

양육자 결정 기준

친권자·양육자 결정 기준

이혼 과정에서 미성년 자녀의 양육에 관한 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없으면 가정법원이 친권자, 양육자, 양육비, 면접교섭을 정합니다. 법원은 자녀의 성별과 연령, 부모의 애정과 양육 의사, 양육에 필요한 경제적 능력, 부모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성, 부모와 자녀 사이의 친밀도, 자녀의 의사 등 모든 요소를 종합적으로 고려해 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되는 방향으로 판단합니다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

별거 이후 상당 기간 부모 한쪽이 자녀, 특히 유아를 평온하게 양육해 왔다면 그 상태는 쉽게 바뀌지 않습니다. 대법원은 이런 경우 상대방을 친권자·양육자로 지정하려면 “현재의 양육 상태가 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 되고, 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 경우보다 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다”고 판단하고 있습니다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결 등).

국제결혼 가정에서는 외국인 부모의 한국어 실력이 쟁점이 되곤 합니다. 대법원은 한국어를 익히기 충분하지 않은 기간에 이혼에 이르게 된 외국인 배우자를 두고 한국어 소통능력이 부족하다는 추상적이고 막연한 판단만으로 양육자로 부적합하다고 평가하는 것은 옳지 않다고 보았습니다(위 2021므12320, 12337 판결).

근거 조문: 민법 제837조, 제909조

유아인도 집행

유아인도 집행 가능성과 양육자 지정

대법원은 2021므12320, 12337 판결에서 비양육친이 양육자로 지정되더라도 아이가 실제로 인도되지 않으면 양육친은 상대방에게 양육비를 청구할 수 없게 되어 결과적으로 자녀의 복리에 도움이 되지 않는다고 보았습니다. 그래서 법원은 “양육자 지정 후 사건본인의 인도가 실제로 이행될 수 있는지, 그 이행 가능성이 낮음에도 비양육친을 양육자로 지정함으로써 비양육친이 경제적 이익을 누리거나 양육친에게 경제적 고통을 주는 결과가 발생할 우려가 없는지 등에 대해 신중하게 판단할 필요가 있다”고 하였습니다.

이런 판단의 배경에는 당시의 집행 예규가 있었습니다. 구 「유아인도를 명하는 재판의 집행절차」(재판예규 제917-2호)는 의사능력 있는 유아가 스스로 인도를 거부하면 집행할 수 없다고 정하고 있었고, 실제 현장에서 아이가 스스로 또는 함께 살던 부모의 압박으로 거부하면 집행관은 집행불능으로 철수했습니다. 집행불능이 반복되자 미국 국무부는 2022년부터 연례 보고서에서 대한민국을 헤이그 협약 불이행(non-compliant) 국가로 지정했고, 국제 보고서들은 이 ‘자녀 거부’ 조항을 집행 실패의 원인으로 지적했습니다.

대법원은 2024년 4월 1일부터 헤이그 아동반환 사건에 적용되는 「헤이그 국제아동탈취협약에 따른 아동반환청구 사건의 집행에 관한 예규」(재특 2024-1)를 시행했고, 국내 가사사건에 적용되는 「유아인도를 명하는 재판의 집행절차」(재특 82-1)도 2025년 1월 15일 개정(재판예규 제1894호)해 2025년 2월 1일부터 시행하고 있습니다. 개정 예규에는 ‘자녀 거부’ 조항이 없습니다.

따라서 현재 기준으로는 유아인도 집행 가능성을 양육자 결정에 고려하라는 위 판결을 그대로 적용하기 어렵습니다. 다만 예규가 바뀐 지 오래되지 않아 실제 재판에서는 여전히 인도의 현실적 가능성을 살피는 경우가 있는 것으로 보입니다.

구분	구 예규(재판예규 제917-2호)	현행 예규(재판예규 제1894호)
집행 방법	민사집행법 제257조(동산인도) 준용, 거부 시 집행 불가 단서	민사집행법 제257조 준용, 거부 단서 없음
아이의 거부	의사능력 있는 유아가 거부하면 집행 불가	집행 과정에서 배려할 요소이고 집행 중단 사유가 아님
집행관의 권한	아이가 거부하면 집행 중단	유아 수색, 채권자·전문가와의 면접 등 필요한 조치 가능
전문가 참여	근거 없이 비공식 동행에 의존	아동심리 등 유아 관련 전문가를 집행보조자로 참여
결과	집행 실패 사례 다수	원칙적으로 집행 가능

근거: 민사집행법 제257조, 「유아인도를 명하는 재판의 집행절차」(재특 82-1, 2025. 2. 1. 시행) 제2조부터 제5조까지, 「헤이그 국제아동탈취협약에 따른 아동반환청구 사건의 집행에 관한 예규」(재특 2024-1)

사전처분과 출국

사전처분과 출국금지

국제이혼 사건에서는 재판 전은 물론 재판 도중에도 한쪽 부모가 아이를 데리고 해외로 출국하는 경우가 있습니다. 이를 막기 위해 법원에 출국금지나 여권 보관 명령을 구할 수 있는지가 문제 됩니다.

미국이나 일본에서는 일정한 경우 “여권을 법원에 제출하고 법원의 허가 없이 출국할 수 없다”는 보호명령, 임시금지명령(TRO), 스탠딩오더(standing order) 등으로 출국을 막습니다. 우리 가사소송법 제62조 제1항도 사건 해결을 위해 특히 필요하면 현상 변경이나 물건 처분을 금지하고 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당한 처분을 할 수 있다고 정하고 있지만, 이 조항을 근거로 여권 제출명령이나 출국금지 명령이 내려지지는 않고 있습니다.

사전처분은 집행력이 없고, 위반하면 1천만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있을 뿐이어서 상대방의 자발적인 이행에 기대는 제도입니다. 결국 현행법으로는 이혼 소송 전후 아이의 출국을 강제로 막기 어려우므로 사건에 맞춘 세밀한 대응이 필요합니다. 여해법률사무소는 다양한 국제이혼 사건을 처리해 온 경험을 바탕으로 사건별 대응 방향을 제시합니다.

구분	직접강제	이행명령(간접강제)	사전처분
근거	민사집행법 제257조, 집행 예규	가사소송법 제64조, 제67조, 제68조	가사소송법 제62조
목적	아이의 신병을 실제로 확보	제재로 자발적 이행을 압박	판결 전 긴급한 필요에 따른 임시 조치
방법	집행관에게 위임해 집행	불이행 시 과태료, 그래도 30일 안에 인도하지 않으면 감치	본안 법원에 신청
시점	판결 확정 후 불이행 시	불이행 시, 직접강제와 병행 가능	소송 중 자녀의 복리가 심각하게 침해될 우려가 있을 때

근거 조문: 가사소송법 제62조, 제64조, 제67조, 제68조

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미성년자 약취죄

미성년자 약취·유인죄와의 관계

미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처하고, 국외로 이송할 목적으로 사람을 약취 또는 유인하거나 약취 또는 유인된 사람을 국외로 이송한 사람은 2년 이상 15년 이하의 징역에 처합니다. 이 죄는 대한민국 밖에서 죄를 범한 외국인에게도 적용됩니다.

어떤 경우 약취가 되나요?

약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 피해자를 그 의사에 반해 자유로운 생활관계나 보호관계에서 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배 아래로 옮기는 행위입니다. 어떤 행위가 약취에 해당하는지는 행위의 목적과 의도, 당시의 정황, 행위의 태양과 수단, 피해자의 상태 등을 종합해 판단합니다.

부모가 이혼했거나 별거하는 상황에서 한쪽이 자녀를 평온하게 보호·양육하고 있는데 다른 쪽이 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사해 그 상태를 깨뜨리고 자녀를 데려갔다면 특별한 사정이 없는 한 미성년자 약취에 해당합니다. 면접교섭을 위해 아이를 인계받은 뒤 기간이 끝나도 돌려보내지 않고 법원의 유아인도명령에도 따르지 않는 경우도 불법적인 사실상의 힘을 사용한 것으로 볼 수 있습니다.

아이가 외국에서 한국으로 옮겨졌거나 한국에서 외국으로 옮겨진 경우에는 헤이그 아동반환 청구와 아동 해외이동 분쟁 예방과 대응을 함께 확인하시기 바랍니다.

근거 조문: 형법 제287조, 제288조 제3항, 제296조의2